LA REPOSICIÓN DEL TRABAJADOR POR DESPIDO ARBITRARIO Abg. Franklin Dávila Ramírez

LA REPOSICIÓN DEL TRABAJADOR POR DESPIDO ARBITRARIO

Abg. Franklin Dávila Ramírez

La  Ley de Productividad y Competitividad Laboral, señala en su artículo 34, dos clases de despido: el despido nulo y el despido arbitrario. En su articulo 29, señala cuándo se esta ante un despido nulo, esto es: a) La afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales; b) Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad; c) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que configure la falta grave contemplada en el inciso f) del artículo 25 (despido por reacción o por represalia); d) La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma; e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al parto (fuero de maternidad). A las causales antes citadas debe agregarse las dispuestas por la Ley Nº 26626 referido al despido por ser portador del VIH-Sida y la Ley Nº 27050 referida al despido del trabajador por razón de discapacidad; y en su articulo 34 señala cuándo se esta ante un despido arbitrario: “…el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio”.

Asimismo se señala cuales son las diferentes formas de protección del trabajador cuando es victima de estas diferentes clases de despido. Por ejemplo cuando se es victima de despido nulo la ley señala en su articulo 34 que el trabajador tiene derecho a lo siguiente: “en los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador será repuesto en su empleo, salvo que en ejecución de sentencia, opte por la indemnización establecida en el artículo 38 del TUO”; y en el mismo articulo, la ley señala que el trabajador que es victima de despido arbitrario tiene derecho a “…al pago de la indemnización establecida en el artículo 38 del mismo cuerpo normativo, como única reparación por el daño sufrido”.

Según la ley, si un trabajador era victima de estos despidos y acudía al poder judicial en la vía laboral, solamente podía pedir su reincorporación o reposición a su centro laboral si el despido que había sufrido era un despido nulo según la ley laboral, de lo contrario si se trataba de un despido arbitrario solo podía ser reparado mediante indemnización de la manera como lo establece la ley laboral.

¿Qué era lo que pasaba?, pues bien los trabajadores cuando acudían al Poder Judicial en la  vía constitucional de proceso de amparo, sea que hayan sido victimas de despido nulo o arbitrario eran protegidos y amparados con la reposición al centro de trabajo, esto porque el Tribunal Constitucional realizaba un control difuso de las normas,  e interpretaba como inconstitucionales la protección que se ofrecía a los trabajadores en la ley laboral en su articulo 34, en los casos de despido arbitrario, señalando que en esos casos también se debería proteger al trabajador declarando nulo el despido y ordenando la reincorporación del trabajador a su centro de trabajo. Es decir solo en vía proceso de amparo el trabajador que sufría un despido arbitrario, una vez declarada fundada su demanda,  podía reincorporarse  a su centro de trabajo ya que si acudía mediante la vía del proceso laboral solo obtenía indemnización y no reincorporación.

Estando así las cosas, y contemplándose una injusticia en la forma como se resolvía un mismo caso según el tipo de proceso que planteaba el trabajador ante el Poder Judicial, se realizó el I Pleno Supremo Laboral en la ciudad de Lima, en la cual haciendo uso de doctrina del Tribunal Constitucional se acordó que los jueces de trabajo independientemente, de con que Ley Procesal Laboral estén aplicando, podrán conocer procesos que tengan como pretensión la nulidad de un despido arbitrario, y que en caso sea declarado fundada la demanda se declare la reposición del trabajador demandante, permitiendo hacer uso del control difuso a nivel judicial, eligiendo las normas constitucionales frente a las laborales, logrando con esto que el trabajador tenga una mejor protección frente a un despido arbitrario. 

RESOLUCIONES ADMINISTRATIVAS QUE CAUSAN ESTADO Abg. Franklin Dávila Ramírez

RESOLUCIONES ADMINISTRATIVAS QUE CAUSAN ESTADO

Abg. Franklin Dávila Ramírez

La Constitución Política del Perú en su Art. 148 señala que las resoluciones administrativas que “causan estado” son susceptibles de impugnación mediante la acción contencioso administrativa. Pero ¿Cuáles son esas resoluciones administrativas que “causan estado”? bueno, estas resoluciones son sencillamente aquellas que agotan la vía administrativa.

La ley del Proceso Contencioso Administrativo en su Art. 18 señala que es un requisito de procedencia de la demanda contencioso administrativa haber agotado la vía administrativa de conformidad con la Ley de Procedimiento Administrativo General.

Este artículo nos remite específicamente al Art. 218 de la Ley del Procedimiento Administrativo General que nos señala en que casos se agota la vía administrativa, entre estos están: a) los actos que son emitidos por instancias administrativas que no tienen un superior jerárquico, en este caso son declaraciones de la administración emitidos por la más alta instancia administrativa por lo que no teniendo un superior jerárquico que revise sus actos se deberá acudir al Poder Judicial directamente; b) los actos expresos o también el silencio administrativo, cuando estos se dan por existir apelaciones en última instancia, por ejemplo, si se inicia un proceso en primera instancia y luego no conforme con la resolución emitida por ésta se apela a la segunda instancia y se emite una resolución o se produce silencio administrativo negativo, se podría recién acudir al poder judicial a iniciar la acción contenciosa administrativa si es que no existe otra instancia a quien acudir; en este supuesto caso hay que tener en cuenta que si por ejemplo se inicia un proceso en primera instancia y esta no contestara produciendo silencio administrativo negativo se apelara al superior y este tampoco contestara, aquí se produciría silencio administrativo pero positivo ya no negativo, tal como lo señala el artículo 33 inc 2 de la LPAG; c) actos expedidos o silencio administrativo producido con motivo de la interposición de un recurso de revisión o de tercera instancia, cuando exista esta tercera instancia; d) el acto que declara de oficio la nulidad o revoca otros actos administrativos en los casos a que se refieren los artículos 202 y 203 de la LPAG, tal como lo señala la Ley si una autoridad, declara la nulidad de un acto emitido por el mismo y esto nos perjudicara no seria necesario acudir al superior sino directamente se podría ir al Poder Judicial.

Esos son los casos en donde una resolución sea expresa o ficta agota la vía administrativa, pero también existen excepciones al agotamiento de la vía administrativa y el Art. 19 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo nos señala en que casos se dan estas excepciones: a) cuando la demanda es interpuesta por una entidad administrativa en los casos del articulo 11 de la LPCA; b) cuando en la demanda se formule como pretensión la prevista en el numeral 4 del articulo 5 de la LPCA, aquí nos estamos refiriendo a la inactividad material de la administración o falta de ejecución de un mandato, donde solo bastará reclamar por escrito el cumplimiento de la actuación omitida, esperar un plazo de 15 días para que contesten y si no cumpliesen se podrá demandar al Poder Judicial; y la otra excepción se da c) cuando la demanda es interpuesta por un tercero al procedimiento administrativo.

Sobre el agotamiento de la vía administrativa, existen posiciones que están en contra de su existencia y otros a favor, ya que existen discrepancias de que sea un requisito procesal que proteja o favorezca al administrado en sus intereses; sobre este punto ya se ha manifestado el Tribunal Constitucional al señalar que el agotamiento de la vía administrativa es un Derecho del administrado o particular y no es un privilegio de la Administración o del Estado, y no debe ser una medida que irrazonable y desproporcionadamente, disuada, imposibilite o impida el acceso del particular a un Tribunal de Justicia, este requisito del agotamiento de la vía administrativa debe interpretarse de manera restrictiva y no deberá constituir una traba, obstáculo o medio disuasivo del acceso a la tutela de los órganos judiciales.

Como se ve, el agotamiento de la vía administrativa es un requisito procedimental necesario para poder acudir al Poder Judicial en caso no estemos conformes con la manera como la Administración resolvió o  no nuestra solicitud de reclamo, requisito que de ninguna manera debe perjudicar al particular por el contrario como lo señala el Tribunal Constitucional es un Derecho más para el administrado, que le permite que su solicitud sea revisada por el superior administrativo en lugar de tener que ir al Poder Judicial, es el derecho de solicitar a la administración para que otra instancia resuelva nuestro reclamo y no debe ser visto como una traba para acudir al Poder Judicial. Este derecho es importante para el administrado, lo malo es que a veces no funciona o no es eficaz, ya que la administración tiene ciertas políticas para resolver ciertos reclamos, las mismas que son acatadas tanto por las instancias inferiores como por los superiores, por lo que exigirse que se agote la vía administrativa si representa un obstáculo para el ejercicio del derecho a la tutela judicial.  

la igualdad dentro del matrimonio

LA IGUALDAD DENTRO DEL MATRIMONIO

Abg. Franklin Dávila Ramírez

En los artículos 161 y 162 del Código Civil de 1936 se establecía que el gobierno del hogar estaba a cargo del cónyuge (esposo), de modo que solo él tenía el derecho de fijar y mudar el domicilio conyugal. Asimismo, se señalaba que a aquél le correspondía el derecho de decidir las cuestiones referentes a la economía del hogar, autorizar o no a la mujer el ejercicio de cualquier actividad lucrativa fuera del hogar, ejercer la representación de la sociedad conyugal frente a terceros, e imponer a la mujer la obligación de agregar a su apellido, el suyo. El Código Civil anterior, se basó en un modelo de potestad marital, lo cual significaba la ubicación del varón como cabeza y jefe de su familia, concentrándose en él prácticamente todas las decisiones sobre la marcha del hogar.

Este forma de gobierno en la familia por parte del varón, fue respaldado por la religión, que siempre queriendo ser fiel en el cumplimiento de los principios preestablecidos y escritos en la Biblia, vio como acertado las antiguas normas de familia. En efecto la Biblia señala que siempre debe haber un orden en todo, incluido un orden familiar, en donde la mujer debe estar sujeta al varón, éste debe estar sujeto a Cristo, y Cristo a su padre Dios. Esta norma bíblica va en concordancia con otras normas bíblicas que señalan que la mujer debe guardar profundo respecto a su esposo y que éste debe amarla como a su propio cuerpo. Además, el hecho que se mencione que el hombre ciertamente debe estar sujeto a Cristo, nos da la idea de que así como Cristo trata al hombre, no de forma abusiva sino por el contrario demuestra un trato amoroso hacia él, igual forma debe el hombre tratar a la mujer con el ejemplo inspirador de Cristo. Así en el hogar familiar, la mujer que se siente feliz por el trato amoroso que recibe por parte de su pareja, le inspira a respetarlo y aceptar las decisiones que él tome, por saber que lo que hace, es por el bien de ella y de toda la familia. Esta claro que el varón en busca de lo mejor para la familia debería escuchar lo que piensa la esposa antes de tomar la decisión que le parezca mas acertada; esto lo confirma la Biblia cuando pone como ejemplo el caso de Sara y Abrahán, en donde Dios corrige a Abrahán y le pide que escuche a su esposa antes de apurarse en tomar una decisión.

Este orden familiar, aceptado por la religión y el Derecho, en la realidad, resultaba infeliz para los miembros de la familia en especial para la mujer, ya que el esposo aprovechando ser el cabeza de familia, abusaba de su esposa y de los hijos, humillando a su esposa en vez de amarla, surgiendo muchas veces casos de violencia familiar. La mujer tenía que soportar muchas veces en silencio, ya que se encontraba desprotegida por la Ley. Es así que la Ley cambió, se estableció como forma de equilibrar las relaciones dentro del matrimonio, la igualdad de los esposos, tanto a nivel constitucional con el derecho de Igualdad entre varón y mujer y a nivel de legislación civil ya que la nueva regulación establece que “Ambos cónyuges tienen el deber y el derecho de participar en el gobierno del hogar y de cooperar al mejor desenvolvimiento del mismo.

A ambos compete, igualmente, fijar y mudar el domicilio conyugal y decidir las cuestiones referentes a la economía del hogar.”

Es así, que ahora dentro de la familia, supuestamente, no debe haber uno que mande más, ahora tanto el hombre como la mujer gobiernan el hogar, juntos deciden que es lo más conveniente para el hogar que construyen, juntos deciden la economía familiar. Ahora ambos tienen el derecho de hacer respetar sus decisiones y ninguno tiene que soportar lo que le parezca mal del otro.

Es así, como en la actualidad se regulan las relaciones de esposos, esperando que con esta nueva regulación haya buen entendimiento por parte de los mismos y de esta manera un matrimonio que perdure a través del tiempo. Si está siendo eficiente esta forma de regular las relaciones entre los esposos, solo lo dirán las estadísticas, esperemos que con la aplicación de esta nueva norma, haya más parejas felices que con la norma anterior, que como mencionamos anteriormente tenía una inspiración bíblica, aunque me hace recordar un pasaje de la Biblia, en donde Dios le pregunta a Job “¿invalidarás tú mi justicia?”.

ERES PERSONA SI NACES CON VIDA, SINO, NUNCA LO FUISTE

Abg. Franklin Dávila Ramírez

El Articulo I del TP del Código de Los Niños y Adolescentes señala que “si existiera duda acerca de la edad de una persona, se le considerara niño o adolescente mientras no se pruebe lo contrario”. Esto nos quiere decir, que un  niño es una persona, pero ¿desde cuando se es niño o desde cuando se es persona? El mismo articulo responde “se considera niño desde su concepción hasta cumplir los doce años de edad…”. Esto nos quiere decir que el concebido es un niño y a la vez es una PERSONA.

En el Preámbulo de la Declaración de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas se señala que EL NIÑO tiene la debida protección legal, tanto ANTES DE NACER como después del nacimiento. Reconociéndose de esta manera al concebido como niño, es decir como una persona. El Articulo 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica  “toda PERSONA tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la Ley y en general a partir del momento de la CONCEPCION”.

Todas estas normas le dan al CONCEBIDO, categoría de PERSONA, ¿y porque es importante que se le califique al concebido como persona? Es importante porque gozaría de todos los derechos que le corresponden a la persona humana, entre ellas el derecho fundamental a la propiedad y a la herencia, Articulo 6 de la Constitución Política del Perú; esto quiere decir que en caso el concebido no nazca vivo debería transmitir su herencia a sus sucesores tal como lo establece el articulo 660  del Código Civil.

Nuestro Código Civil, al concebido solo le da categoría de Sujeto de Derecho, es decir lo considera ser humano pero no lo considera persona, será persona siempre y cuando nazca con vida, por lo tanto, cuando todavía se esta dentro de la madre, es sujeto de derechos patrimoniales, pero esos derechos están condicionados a que nazca con vida, tiene derecho a todos los bienes que recibió mientras estaba en el vientre de la madre, pero si nace muerto es como si nunca hubiera existido, nunca tuvo o adquirió derechos patrimoniales.

La Constitución Política del Perú cuando hace referencia al concebido, señala que el concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece, pero no condiciona, como si lo hace el Código Civil, a que nazca vivo para atribuirle sus derechos que adquiere mientras esta dentro de la madre.

Entonces como podemos darnos cuenta nuestro Código Civil, es el único cuerpo normativo que no considera al concebido como persona, ni la Constitución Política, ni el Código de los Niños y Adolescentes ni normas internacionales desconocen que el concebido es ya una persona humana, que goza de todos los derechos que gozan todas las personas sea que esté fuera o dentro de la madre, haya nacido vivo o muerto. Por eso es necesaria una urgente modificación a  nuestro código civil en la cual se le reconozca al concebido su calidad de persona humana y se le reconozca sus derechos de propiedad y herencia sin condición alguna.