Matrimonio de menores de edad

Matrimonio de menores de edad

Autor: Abg. Franklin Dávila Ramírez

En principio hay que decir que la Ley señala una edad mínima para poder contraer nupcias, que es a partir de los 18 años, que es la edad en la que la persona adquiere capacidad plena para ejercer sus derechos; sin embargo, excepcionalmente, la ley permite por motivos justificados, que un menor de 18  y mayor de 15 pueda casarse, pero previa dispensa que hará el juez, una vez oído la opinión de los contrayentes, con el informe positivo que realice el equipo multidisciplinario y también con previo asentimiento de sus ascendientes.

El articulo 244 del código civil regula la manera de cómo se soluciona el problema del asentimiento en caso los ascendientes no se pongan de acuerdo o en caso falte alguno de ellos. “Los menores de edad, para contraer matrimonio, necesitan del asentimiento expreso de sus padres. La discrepancia entre los padres equivale al asentimiento.

A falta o por incapacidad absoluta o por destitución de uno de los padres del ejercicio de la patria potestad, basta el asentimiento del otro.

A falta de ambos padres, o si los dos fueran absolutamente incapaces o hubieran sido destituidos del ejercicio de la patria potestad, prestarán asentimiento los abuelos y las abuelas. En igualdad de votos contrarios, la discordancia equivale al asentimiento.

A falta de abuelos y abuelas o si son absolutamente incapaces o han sido removidos de la tutela, corresponde al juez de menores otorgar o negar la licencia supletoria. La misma atribución corresponde al juez de menores, respecto de expósitos o de menores abandonados o que se encuentren bajo jurisdicción especial.

Los hijos extramatrimoniales sólo requieren el asentimiento del padre o, en su caso, de los abuelos paternos, cuando aquéllos hubiesen reconocido voluntariamente. La misma regla se aplica a la madre y los abuelos en línea materna.”

Por lo tanto, cuando quiera contraer matrimonio un menor de edad, es requisito previo, que consiga la dispensa judicial, que la otorga un Juez y además conseguir el asentimiento expreso de sus ascendientes, como pueden ser sus padres o abuelos si les faltaran los primeros. Estos son los dos requisitos que exige la ley para que los menores de edad puedan contraer matrimonio, son requisitos independientes y concurrentes; no se puede casar un menor si le falta uno de estos requisitos.

¿Qué pasaría si los menores se casaran sin el asentimiento de sus ascendientes?, pues el matrimonio seguiría siendo valido, pero con la sanción para los contrayentes de que no podrán tener libre disposición de su patrimonio, no podrán poseer, usufructuar, etc. tal como lo establece el articulo 247 del código civil peruano “El menor que se casa sin el asentimiento a que se refieren los artículos 244 y 245 no goza de la posesión, administración, usufructo ni de la facultad de gravamen o disposición de sus bienes, hasta que alcance la mayoría”.

¿Que pasaría si los menores se casan sin la debida dispensa judicial, pero con el asentimiento de los ascendientes? Pues no pasaría nada tampoco, el matrimonio seria válido, pues la  ley solo señala que podrían solicitar la anulación de este matrimonio,  los ascendientes que no hayan prestado su asentimiento para que se contraiga el matrimonio,  situación que no se daría en este caso, y las otras personas que podrían pedir esta anulación serian los mismos contrayentes una vez llegado a la mayoría de edad, situación que podría darse en el futuro, pero que también podría presentarse habiendo incluso dispensa judicial, es decir que una vez llegados a la mayoría de edad, podrían solicitar su anulación, haya habido dispensa judicial y asentimiento.

¿Habrá sanción para el funcionario por haber casado a los menores sin la debida dispensa judicial? la ley no lo señala, solo refiere de una sanción para el funcionario en caso de autorizar el matrimonio de menores sin el debido asentimiento de las personas que correspondan darlo, con una multa no menor de 10  sueldos mínimos vitales, pero nada dice sobre sanción por casar sin la dispensa judicial.

La dispensa judicial debería ser exigida solo en casos en donde el asentimiento de los padres o de los abuelos o de las personas que correspondan darlo no ha sido unánime, pero si todos han asentido en que los menores se casen, estaría demás exigir la dispensa judicial, esto porque, como lo vimos líneas arriba en nada afectaría al matrimonio. ¿Que se ganaría con ir al Juzgado, gastar en un proceso, perder tiempo en vano, teniendo en cuenta la carga que tienen los juzgados en el Perú, y peor, si se va en apelación, para que al final te den la dispensa judicial de matrimonio, cuando ya  los familiares han dado el asentimiento para que se casen, sobre todo cuando la norma señala que se daría la dispensa judicial por motivos justificados, como por ejemplo un embarazo de la menor? Pues a mi parecer no se ganaría nada nuevo y si la menor no esta embarazada y se solicita la dispensa judicial ¿Qué pasaría si el Juez no la otorga? Pues, lo único que se lograría es que los menores convivan, como lo hacen muchas veces las parejas menores de edad cuando tienen el asentimiento de sus progenitores, logrando procrear hijos y consiguiendo patrimonio, aquí hay que tener en cuenta que esta unión podría estar formada por un(a) menor y un(a) adulto, como sucede en no pocos casos, formando una unión de hecho impropia, sin protección legal ni constitucional, ya que como sabemos solo las personas que no tienen ningún impedimento legal pueden conformar una unión de hecho propia, situación que no se daría en este caso. Como recalco, a mi parecer, se debería modificar la norma y señalar que solamente en caso de conseguir el asentimiento de acuerdo a las reglas dadas por el legislador en caso de discordia, se debería acudir al juzgado para pedir la dispensa judicial.    

La Administración Pública y los Regímenes laborales de sus Trabajadores

La Administración Pública y los Regímenes laborales de sus Trabajadores

Autor: Abg. Franklin Dávila Ramírez

Actualmente las personas que laboran en la Administración Publica pueden estar regidos hasta por cuatro diferentes tipos de contratos, contando entre ellos a uno civil, como es el de Locación de servicios, para personal que desempeña labores autónomas, que no está subordinado; para personal que se encuentra subordinado rigen tres tipos de regimenes laborales, la del D.L. 728, la del D.L. 276 y el D.L. 1057.

La legislación que regula la actividad privada, el D.L. 728, se da para el personal que efectúa labores de naturaleza no permanente, que tienen contrato determinado y que pueden ingresar a laborar a la administración publica sin necesidad de concurso; la ley señala que dicha contratación se efectuara para el desempeño de:

a) Trabajos para obra o actividad determinada;

b) Labores en proyectos de inversión y proyectos especiales, cualquiera sea su duración; o

c) Labores de reemplazo de personal permanente impedido de prestar servicios, siempre y cuando sea de duración determinada.

Estos trabajadores gozan de todos los derechos y beneficios que plantean las Leyes laborales: remuneración, gratificación, vacaciones, cts, asignación familiar, etc. Ahora, si concluido el contrato, el trabajador continúa efectuando labores en la administración, se desnaturaliza el contrato, quedando la administración obligada a contratarlo indeterminadamente.

También laboran, los que están regulados por el D.L. 1057, ley que regula a la contratación administrativa de servicios, que aunque la ley diga que es un contrato administrativo, ya el Tribunal Constitucional se ha pronunciado señalando que se trata de un nuevo régimen laboral, para personal que efectúa labores de naturaleza permanente pero por tiempo determinado, gozando solo de los derechos que señala la propia Ley; en caso de continuar laborando una vez concluido el contrato se supone que su contrato ha sido prorrogado un año más, es decir no significará una desnaturalización del contrato CAS por uno de naturaleza indeterminado.

Y por ultimo están aquellos trabajadores que se encuentran regulados por la 276, y que pueden ser dos tipos de trabajadores o de servidores públicos: servidores de carrera y servidores contratados; cuyas labores que efectúan son de naturaleza permanente, ambos deben ingresar a la administración previo concurso tal como lo señala en su Articulo 28 del Reglamento de la Ley 276: “El ingreso a la Administración Pública en la condición de servidor de carrera o de servidor contratado para labores de naturaleza permanente se efectúa obligatoriamente mediante concurso.”

Solo tiene derecho a la estabilidad laboral indeterminada los servidores de carrera, que han cumplido con todos los requisitos para su ingreso, tal como lo establece el  Artículo 12 de la Ley 276: “Son requisitos para el ingreso a la Carrera Administrativa:

a) Ser ciudadano peruano en ejercicio;

b) Acreditar buena conducta y salud comprobada;

c) Reunir los atributos propios del respectivo grupo ocupacional;

d) Presentarse y ser aprobado en el concurso de admisión; y

e) Los demás que señale la Ley.”

Los servidores contratados a que se refiere el articulo 28, solo ingresan a la administración en casos excepcionales, procederá sólo en caso de máxima necesidad debidamente fundamentada por la autoridad competente, contratados por un tiempo que no podrá exceder de tres años. Este servidor contratado, después de un año de servicio ininterrumpido, puede ser incorporado a la carrera administrativa si así lo cree conveniente la administración, previa evaluación favorable de su desempeño laboral, y siempre y cuando exista la plaza vacante, hay que tener en cuenta que la norma no menciona previo concurso publico, sino evaluación de su desempeño laboral, que esta relacionada con la evaluación de su conducta y capacidad del trabajador durante el año de servicio que ha venido prestando. (Artículo 40 del Reglamento de la Ley 276.- “El servidor contratado a que se refiere el artículo puede ser incorporado a la Carrera Administrativa mediante nombramiento, por el primer nivel del grupo ocupacional para el cual concursó, en caso de existir plaza vacante y de contar con evaluación favorable sobre su desempeño laboral, después del primer año de servicios ininterrumpidos.”)

Cuando el servidor contratado, una vez cumplido tres años laborando, no es despedido, y continua laborando para la administración, la norma señala que su incorporación a la Carrera Administrativa constituye el derecho reconocido. (Articulo 40 del Reglamento de la Ley: Vencido el plazo máximo de contratación, tres (3) años, la incorporación del servidor a la Carrera Administrativa constituye el derecho reconocido y la entidad gestionará la provisión y cobertura de la plaza correspondiente, al haber quedado demostrada su necesidad.).

La Corte Suprema señala que este articulo del reglamento debe ser interpretado con otros artículos tanto del reglamento como de la misma Ley; entonces señala que la incorporación del servidor no es automático, sino que la norma solo lo habilita a ingresar a la carrera administrativa previo concurso publico, una vez que la administración haya gestionado el presupuesto, la plaza y haya probado la necesidad de la contratación.

No comparto esta interpretación que hace el máximo tribunal, la norma es bien especifica al señalar que el servidor, una vez cumplido tres años, su incorporación a la Carrera administrativa constituye el DERECHO RECONOCIDO,  es decir que el servidor adquiere o llega a su dominio un Derecho que debe ser reconocido y respetado por la Administración, que es el de incorporarse a la Carrera administrativa, el ir a un concurso publico para incorporarse a la carrera administrativa, compitiendo con cientos de otros postulantes, no se estaría ejerciendo este Derecho ya adquirido ni se estaría en ventaja con respecto a los otros postulantes por motivo del Derecho ya ganado, el cual la administración debería tomar en cuenta, si lo dicho por la Corte Suprema fuera el espíritu de la norma, entonces no debería decir lo que dice sino que debería expresar que una vez cumplido el plazo, la administración gestionará el presupuesto, la plaza y convocará a concurso para ocupar la misma y no debería hacer mención de ningún derecho reconocido al servidor que ya venia trabajando para la administración, pues, porque si el servidor va a concurso ya no estaríamos hablando de ningún derecho en especial para el, ya que en un concurso todos están en las mismas condiciones.

Si bien el Articulo 15 de la Ley señala que “Vencido este plazo, el servidor que haya venido desempeñando tales labores podrá ingresar a la Carrera Administrativa, previa evaluación favorable..”. a mi entender no se estaría refiriendo, a que debería participar en un Concurso Publico y salir ganador del mismo para recién ocupar la plaza, sino que se trataría de la evaluación de su conducta y capacidad laboral que ha tenido durante los tres años como servidor contratado, por eso mismo el articulo señala “podrá ingresar”, porque una vez hecha la evaluación, si el servidor no ha tenido un desempeño laboral acorde y una conducta ordenada al reglamento de la entidad, debidamente comprobada en un debido proceso, no se hará merecedor del derecho a ser incorporado; acorde con lo señalado se puede notar cuando se trata de los reingresos, el articulo 41 del reglamento señala que se produce  el reingreso, previa evaluación de las calificaciones y experiencia laboral del ex servidor, y además señala que el reingreso no requiere de concurso si se produce antes de dos años posteriores al cese, es decir, que no participará de concurso público para reingresar otra vez a laborar a la administración, si esto sucede con aquel servidor que ha cesado y que ha estado hasta dos años fuera de la institución, con mas razón, es lógico pensar que mismo derecho le corresponde al servidor que sin dejar de laborar ningún día, se incorpora sin interrupción a la carrera administrativa, además que antes de ser contratado,  participó de un concurso publico saliendo ganador, probando de esta manera su idoneidad para desempeñar su cargo.

En el derecho laboral existe el Principio de pro operario que significa que en caso de existir más de una interpretación de una norma, debe escogerse la que más favorezca al trabajador, en este caso, la administración, de darse este supuesto solamente debería gestionar el presupuesto, la plaza e inmediatamente incorporar al servidor contratado a la carrera publica, sin necesidad de probar o demostrar la necesidad de la contratación por que la norma señala también que una vez vencido el plazo de tres años y continuando laborando el servidor se demuestra automáticamente la necesidad de su contratación, es una presunción automática, que no necesita ser demostrada o probada.

Matrimonio entre Gays ¿es posible en el Perú?

Matrimonio entre Gays ¿es posible en el Perú?

Autor: Abg. Franklin Dávila Ramírez

En estos últimos tiempos mucho se habla sobre querer cambiar el régimen legal establecido para contraer matrimonio, el cual solo permite que lo contraigan varones con mujeres, no dando cabida a las uniones matrimoniales entre Gays.[1] Asociaciones civiles pro defensa de los derechos de los Gays, reclaman constantemente por que se les reconozca su derecho a contraer matrimonio, sobre todo, esto toma fuerza en tiempos electorales, donde los candidatos a tomar el poder ofrecen su apoyo para unir fuerzas y legalizar el matrimonio tan solicitado por los Gays.

La Constitución Política del Perú en su Articulo 4 señala que el Estado promueve el matrimonio y además señala que el instituto del matrimonio es un elemento natural y fundamental para la sociedad, no indicando nada con respecto a quienes solo tienen Derecho a contraerlos, dejándoles la labor a los legisladores, que como ya lo hemos señalado líneas arriba, se inclinaron por conferir este Derecho, solo para que lo contraigan varones y mujeres.

Es bien sabido que las personas pueden acudir al Estado para formular la pretensión que más favorezca a sus intereses siempre y cuando este interés no sea ilegal o contravenga las buenas costumbres, entendiendo a las buenas costumbres, como aquellos principios morales corrientes en un determinado momento, o a la opinión común que esta vigente en una determinada zona geográfica y que es apoyada por todos los que comparten esa zona como algo normal y aceptable para la convivencia pacifica; hay que tener en cuenta que lo que es considerada buenas costumbres en una determinada zona geográfica puede ser considerada como mala costumbre en otra zona geográfica o por otra sociedad, es decir, lo que es bueno para unos puede ser malo para otros, pero también hay que recalcar y hacer hincapié en que muchas veces lo que es malo en un momento puede ser bueno en otro y viceversa.

Siendo la sociedad peruana, (incluyendo obviamente a nuestros legisladores) mayoritariamente cristiana, y sobre todo católicos, formada por principios religiosos que adquirieron desde tierna edad, por padres y demás educadores, en donde se les inculco que la homosexualidad es cosa detestable a los ojos de Dios, ven al matrimonio entre Gays como una inmoralidad que no debe ceder la sociedad y ver como algo normal.

Hombres con liderazgo social como El Cardenal Juan Luis Cipriani, quien refiriéndose al matrimonio entre Gays señala que “Este no es el plan de Dios para la sociedad.”[2] No hace más que influenciar en la mente de la sociedad peruana para una resistencia a una reforma legislativa en lo que concierne al matrimonio entre gays. Si bien es cierto la Biblia hace mención a que la homosexualidad es detestable a Dios[3] y que además los califica como injustos que no heredaran el Reino de Dios, también es cierto que hay otras conductas que también son detestables a Dios, según lo que dice la Biblia, como por ejemplo las borracheras y la fornicación, a las que incluso las pone en el mismo nivel de desaprobación junto a la homosexualidad[4] y otros males, y sin embargo estas conductas son pan de cada día o de fin de semana, haciéndose ya  una costumbre aceptada por la sociedad, a tal punto, por ejemplo, que parecería raro y extraño que una persona adulta contraiga matrimonio siendo todavía casto o virgen; las buenas costumbres, como decíamos, tienden a cambiar según los tiempos, de una era en que se apedreaban a las personas por haberse descubierto que mantenían relaciones sexuales sin estar casadas, hasta los tiempos de hoy, en que, hasta se les ha reconocido su unión constitucionalmente, demuestra que si es posible un cambio en la legislación civil sobre la regulación del matrimonio, otorgándoles derecho a los Gays a contraerlo, digo, si lo hicieron con la fornicación, ¿porque no hacerlo con las relaciones homosexuales?, incluso, siendo a mi parecer, la primera más dañina que la segunda (hijos abandonados, matrimonios rotos, proliferación de enfermedades de transmisión sexual, rebaja de la dignidad, etc., etc.).   

Hay que tener en cuenta que estamos hablando de ciudadanos peruanos, a los que el Estado está en la obligación de atender y proteger sus derechos como ciudadanos y personas que también son, al igual que todos los demás. El Estado moderno no es autónomo, esta subordinado a la sociedad y le debe obediencia, el Estado debe intervenir para consagrar las conquistas sociales y para proteger sus Derechos Fundamentales. La Constitución Política del Perú en su Artículo 1 señala “que la persona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo del Estado”, su Artículo 2 inciso 1 señala que” toda persona tiene Derecho a su libre desarrollo y bienestar.”, el Estado no tiene derecho a discrimar a las personas por su opción sexual, al negarles contraer matrimonio está interviniendo injustamente en su Derecho a autodeterminarse libremente, a que decidan libremente qué es lo mas conveniente para su felicidad, atacando frontalmente su dignidad, no permitiéndole desplegar su función libertaria; además que el Derecho no es estático, tiende a cambiar con el devenir del tiempo, con los cambios sociales, con los nuevos cánones de lo que es una buena costumbre. Los homosexuales no viven separados del resto, de forma aislada, sino que vivimos todos juntos en una misma nación, ellos, al igual que todos, pagan sus impuestos, y aunque no sabemos cuantos son, no es secreto que son una población bastante numerosa, por ahí un periodista dijo que de cada 100 personas una es Gay, un comercial de cerveza hasta se atreve a decir, que de cada 10 una es gay, lo cierto es que en nuestro país, para que se vean reivindicados ciertos derechos de las personas homosexuales, como ya lo están en otros países, tendrán que esperar todavía un largo tiempo.

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[1] ARTICULO  234 del Código Civil Peruano.

“El matrimonio es la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella…”

[2] Revista Correo Semanal N° 1 Pág. 30

[3] 1 Timoteo Capitulo 1 Versículo 10 “fornicadores, hombres que se acuestan con varones, secuestradores, mentirosos, perjuros y cualquier otra cosa que este en oposición a la enseñanza saludable”

[4] 1 Corintios capitulo 6 versículos 9 y 10: “¡que! ¿no saben que los injustos no heredaran el reino de Dios? No se extravíen. Ni fornicadores, ni idolatras, ni adúlteros, ni hombres que se acuestan con hombres, ni ladrones ni personas dominadas por la avidez, ni borrachos, ni injuriadores, ni los que practican extorsión heredaran el reino de Dios.”