EL ABORTO EUGENESICO Y LA VIOLACION SEXUAL DENTRO DEL MATRIMONIO O UNION DE HECHO

EL ABORTO EUGENESICO Y LA VIOLACION SEXUAL DENTRO DEL MATRIMONIO O UNION DE HECHO

Abg. Franklin Dávila Ramírez

El Código Civil en su articulo 1 señala “que la vida humana comienza desde la concepción…”; La Constitución Política del Perú en su Articulo 1 señala que “el concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece”.

Como vemos la vida tiene protección jurídica desde la concepción, el asunto está en saber que se entiende por concepción, o ¿cuando comienza la concepción? ¿Concepción será igual que fecundación? sobre esto hay diferentes opiniones, unos dicen que la concepción se da después de varios días de haberse dado la fecundación, otros señalan que la concepción se da en el mismo momento de la fecundación, es decir desde el momento que se unen el espermatozoide con el óvulo, desde allí, señalan, ya se formó la vida y debe tener protección jurídica; es así, que habiendo dudas respecto a este tema, el Tribunal Constitucional prohibió al estado repartir la píldora del día siguiente, y solo permitió que las Instituciones de Salud Privadas lo comercialicen.

El código penal, también presenta tipos penales que protegen al concebido, ya sea si atentan contra su vida o si atentan contra su salud, ósea en caso de aborto o lesiones, fíjese que el código penal cuando se trata de lesiones graves sobre una persona, sanciona con pena privativa de libertad no mayor de ocho, pero homicidio simple no menor de seis ni mayor de veinte, como es lógico, causar lesiones es menos grave que causar la muerte; pero cuando se trata del que todavía esta en el vientre, es al revés, las lesiones están penadas con una sanción de no menor de uno ni mayor de tres, sin embargo su muerte o mejor dicho el aborto esta sancionado con una pena no mayor de dos años, en este caso la muerte es menos grave que las lesiones.

Como se puede ver, la vida se protege desde la concepción, aunque existen excepciones que permiten interrumpir el proceso de gestación del concebido, provocando su aborto. Estos casos se dan en el aborto eugenésico y en el aborto terapéutico; son solo en estos dos casos que se permite el aborto, en un caso, como en el terapéutico sin sanción legal y en el eugenésico sancionándolo con una pena simbólica de tres meses, que en la práctica no se hace efectiva; el aborto terapéutico no se sanciona penalmente porque aquí esta en peligro, en grave riesgo la vida o la salud de la madre; en el aborto terapéutico se presenta cuando la mujer ha quedado embarazada producto de una violación sexual o inseminación artificial no consentida, en ambos casos fuera del matrimonio, y también se da cuando el feto va a nacer con graves taras físicas o psíquicas.

       Esto de violación sexual fuera del matrimonio que exige el código penal para que la mujer pueda ser sancionada con una pena simbólica de tres meses, es muy criticado, ya que la violación sexual se presenta también dentro del matrimonio, y lo que ésta norma penal señala es que si la mujer es violada por su marido o conviviente y ésta quedara embarazada y aborta, éste ya no seria un aborto eugenésico, por lo que le tocaría una sanción penal distinta y mas grave; en otras palabras éste articulo penal 120, haciendo una interpretación, señalaría que, la violación a una mujer, realizada por el esposo o conviviente es muchísimo menos grave que la realizada por un extraño, que el daño a la mujer casada o conviviente, como seria por ejemplo: Cicatrices físicas y/o incapacidades, sida o otras enfermedades de transmisión sexual, sentimiento de total aislamiento, trastornos del dormir, miedo, perdida del autoestima, sentimiento de culpabilidad de que de algún modo ella causó que ocurriera la violación, perdida del sentido de control, perdida del sentido de seguridad en lo que la rodea, reclamarse a sí misma, que ella debió haber hecho algo más para prevenir o evitar la violación, etc; serían menos gravosos, por lo que si abortara no se daría el aborto eugenésico. Si esto es así, es decir la violación del esposo o conviviente es menos grave para la mujer, que la violación por un extraño, ¿Por qué se penaliza con una mayor pena el delito de violación sexual, cuando el agente activo es esposo o conviviente?¿no debería ser al revés, sancionar con mayor pena al agente extraño y al esposo y conviviente sancionarlo con menor pena que aquel?, Articulo 170 C.P. a un extraño: pena de seis a ocho, si es esposo o conviviente se agrava la pena: de doce a dieciocho; ¿Por qué?¿ no debería ser pena menor a la que le corresponde al violador extraño es decir menor que ocho.

El principio lógico de contradicción, enseña que dos juicios contradictorios no pueden ser ambos verdaderos, las normas son o no son validas, desde el punto de vista de la lógica, hay posición contradictoria entre dos juicios cuando uno atribuye y el otro niega a un mismo objeto la misma determinación, predicada en la misma unidad de objetiva.

a) Art. 120: cuando el agente es esposo o conviviente, la violación es menos grave.

b) Art. 170: cuando el agente es esposo o conviviente, la violación es mucho más grave.

Principio Lógico de Contradicción: a) y b) son dos normas que se contradicen, por lo que no pueden ser simultáneamente validas, solo una es verdadera.

El Principio de Tercio Excluido, como el principio de contradicción, el de tercero excluido se refiere a dos juicios opuestos contradictoriamente. Pero mientras aquel en su formula general, afirmaba que tales juicios pueden ser verdaderos ambos, el del tercero excluido enseña que cuando dos juicios se contradicen no pueden ser ambos falsos, uno de los dos debe ser verdadero, cuando dos normas jurídicas se contradicen, no pueden ser ambas falsas, sin que una de ellas es verdadera.

a) Art. 120: cuando el agente es esposo o conviviente, la violación es menos grave.

b) Art. 170: cuando el agente es esposo o conviviente, la violación es mucho más grave.

           

            Principio Tercio Excluido: a) y b) son dos normas que se contradicen, por lo tanto uno de ellas es verdadero.

Si se presentara un caso de violación sexual, en donde el agente activo es un esposo o un conviviente, se podría argumentar que no merece una pena de doce a dieciocho, si no por el contrario, una pena inferior a ocho, esto debido a que la Constitución Política del Perú señala que cuando hay dos normas contradictorias, se prefiere a la que mas favorezca al reo, en este caso, se elegiría el articulo 120 del C.P. por ser ésta la que más le favorece.

A mi entender se necesita una modificación en el Código penal, o bien permitir el aborto eugenésico ampliando para los casos de violación sexual dentro del matrimonio o unión de hecho, o rebajando la pena en los delitos de violación sexual en casos donde el agente activo es el esposo o el conviviente.

LA INDIGNIDAD SUCESORIA

LA INDIGNIDAD SUCESORIA

CASO ESPINO VASQUEZ

Abg. Franklin Dávila Ramírez

Hace pocos días fue noticia nacional, el hecho de que una Jueza se haya declarado en la no suspensión del proceso de declaratoria de herencia, que promovieran los familiares de Elizabeth Vásquez Marín. Como se recordara, la Abogada Elizabeth Vásquez Marín fue asesinada por dos personas en complicidad de su hija Elizabeth Espino Vásquez, quien fue la que planeo el modo en que su enamorado con la participación de un amigo más, deberían asesinar a su propia madre.

El móvil del asesinato de la abo gada Elizabeth, fue la gran ambición de la hija de quedarse con todas las propiedades  de su madre, ya que la misma como fruto de su trabajo había amasado una considerable fortuna. Es así, que una vez fallecida su madre, inicia un proceso judicial para que se le declare como única heredera de los bienes de su madre, acción que hace suponer que no se encuentra arrepentida de su proceder. Enterados de las intenciones de su nieta, los padres de la abogada solicitan al Juzgado se suspenda el proceso, por encontrarse en tramite el proceso penal en contra de su nieta, en la cual se le declarará culpable del delito de asesinato, el mismo que servirá para sustentar que se le declare a su nieta como indigna de suceder a su hija la abogada  Elizabeth Vásquez Marín.

Obviamente esta decisión de la Jueza de negarse al pedido de suspender el proceso de declaratoria de herederos y que posiblemente se declare como única heredera a la hija Elizabeth, ha provocado rechazo y hasta indignación por parte de la sociedad, de ver como esta chica al final va a cumplir con su propósito, que es de quedarse con todos los bienes de la herencia de su madre.

La institución de la indignidad sucesoria esta regulada en nuestro Código civil en los artículos 667 hasta el 671, en donde se señalan las causas por las que una persona, heredero o legatario, debe ser declarado indigno de una sucesión, a menos claro esta, que sea perdonado por el propio causante. Estas causales han sido establecidas por el mismo legislador por tratarse de situaciones que alteran el orden público, constituyendo faltas muy graves que atentan contra las relaciones sanas, que deberían tener tanto el causante o futuro causante con su heredero o legatario.

El Artículo 667 del C.C. empieza señalando que “son excluidos de la sucesión de determinada herencia”, lo que da a entender que una vez presentada el supuesto de hecho, de inmediato es excluido, es por eso que la sentencia que declara al indigno es de pura declaración tal como lo señala el articulo 668 del C.C. retrotrayéndose los efectos de dicha declaración al día en que se produjeron los hechos.

El inciso 1 del articulo 667 señala la primera causal de indignidad y esta dirigida a los “autores y cómplices de homicidio doloso y de su tentativa, cometidos contra la vida de su causante, descendientes, ascendientes o cónyuge”, es decir contra sus herederos forzosos, la pregunta es si para declarar a una persona indigna por esta causal, ¿es necesario que en proceso penal se establezca con certeza si es culpable o cómplice de homicidio doloso y de su tentativa, o es que este artículo permitiría la no exigencia de una sentencia penal previa?

El principio de presunción de inocencia se encuentra reconocido en diversos instrumentos nacionales e internacionales, como la Declaración de los Derechos humanos y del Ciudadano(art. 9), la Declaración Universal de los derechos humanos, el Pacto de San José  de Costa Rica- Convención Americana sobre Derechos Humanos(art. 8), La Constitución Política del Perú(art. 2.24), hace mención sobre la presunción de inocencia que tiene toda persona hasta que no se demuestre lo contrario, y tratándose de una acusación de la comisión de un delito, esta se debería probar o demostrar en un proceso penal, la que debe concluir con una sentencia con calidad de cosa juzgada.

Guillermo Lohman Luca de Tena señala en una de sus obras, que, aunque la regla no mencione que el autor o cómplice haya sido condenado, se infiere que así debe ser, porque la autoría o complicidad sólo resultan de la sentencia que así lo diga.

Entonces la pregunta es ¿hizo bien la Jueza en no suspender el proceso de declaratoria de herederos hasta que termine el proceso penal en contra de Elizabeth Espino Vásquez? Según el texto del articulo a mi entender esta causal opera ipso iure tan luego se verifique el hecho, y conociendo la Jueza que existe un proceso penal en contra de la persona que esta solicitando se le declare heredera legitima, es decir que se esta cuestionando su delación, ha debido la jueza suspender el proceso civil hasta que concluya el penal, debió haber valorado los medios de prueba presentados por los que solicitaban la suspensión del proceso, como son las copias del expediente penal, además la Jueza no debe ser ajena a la noticia de este caso, ya que el mismo salio en todos los medios de comunicación, radio, diarios y televisión, debió haber actuado con más sentido común, o con mas sentido de justicia, primero es la Justicia luego el Derecho, “la Ley no puede proteger un Derecho, cuando para la obtención de este se procedió a la vulneración de otro, más incluso cuando se trata del Derecho a la vida”(Academia Colombiana de Jurisprudencia). 

Guillermo Lohman Luca de Tena va mucho mas allá al señalar en su misma obra lo siguiente “que no creo, sin embargo, que se requiera sentencia condenatoria cuando civilmente exista aceptación del hecho. Obviamente podrá continuar el proceso penal, pero carecería de sentido esperar a la conclusión de este si el delincuente ya acepto civilmente el hecho cuya responsabilidad se le imputa. Tampoco sería necesario el requisito de condena cuando a pesar de estar probada la comisión del acto, el delito está prescrito”. Como vemos para este autor no solo se debería suspender el proceso civil para determinar la culpabilidad o no al final de un proceso penal, si no que, incluso  sin haber terminado el proceso penal o habiendo este prescrito, mejor dicho sin conocerse penalmente si fue culpable o no, el juez civil debería declarar indigno a la persona en situaciones excepcionales, como el caso que no ocupa, en donde ya es conocido por el Perú entero que la hija Elizabeth Espino junto con sus cómplices asesino a su madre.

Un jurista muy renombrado, como es Emilio Valverde tiene una opinión parecida, en su obra “El derecho de Sucesiones en el Código Civil Peruano” señala lo siguiente “dada la naturaleza de esta causal, su prueba ha de ser la del hecho mismo de la denuncia, que para que tenga el valor y efecto legal previsto debe estar formulada ante la respectiva autoridad judicial. Su presentación, su publicidad y la finalidad perseguidas constituyen un efectivo agravio, suficiente para causar la perdida de los derechos a la herencia del denunciado”. Como se puede ver, para este autor, el artículo no exige una condena penal previa, para que un Juez civil declare la indignidad, ya que para el, bastaría solamente la denuncia formulada ante la autoridad competente.

Otra razón, por la que parecería no exigirse una condena penal previa, es que el inciso 2 del mismo articulo, si lo exige para las personas que hubieran cometido otro delito doloso en agravio del causante o de sus herederos forzosos, aquí a diferencia del inciso 1, si lo exige expresamente, la pregunta entonces seria, si el legislador quería, que para los casos del inciso 1 se requiera condena previa, ¿Por qué no lo señaló en la norma, igual como lo señaló en el inciso 2?   

Pienso, que la Jueza al menos debió haber suspendido el proceso civil, hasta que se determine la culpabilidad de la denunciada; no hay que olvidar también que la acción de indignidad prescribe al año de haber entrado el indigno en posesión de la herencia, si tenemos en cuenta, que para que se le declare culpable a una persona de la comisión de un delito, ésta debe ser mediante la culminación de un proceso penal con sentencia firme, es decir cuando ya no exista recurso alguno que puedan presentar las partes, este caso puede demorar varios años.

LA REPRESENTACION SUCESORIA

LA REPRESENTACION SUCESORIA

Abg. Franklin Dávila Ramírez

Antes de hablar de la representación sucesoria quisiera poner unos ejemplos, para saber cuando se da la premoriencia, conmoriencia y postmoriencia.

Cuando el hijo muere antes del padre, los nietos heredan por representación, ejemplo:

Juan tiene dos hijos Pedro y Miguel, teniendo estos dos hijos cada uno, si Pedro falleciera antes que su padre Juan, la herencia de Juan se repartiría en dos, una parte le correspondería a Miguel como hijo de Juan y la otra parte se repartirían los hijos de Pedro en representación de su padre. A esto es lo que se conoce representación en caso de  Premoriencia.

Cuando el hijo fallece después del padre, sus hijos heredan a este, ejemplo:

En el ejemplo anterior si Juan falleciera, su herencia la heredarían sus dos hijos Pedro y Miguel, Si Pedro muere(postmoriencia),  antes de aceptar la herencia de su padre, sus hijos heredan este derecho, y aquí se daría la transmisión de la delación a favor de los hijos de Pedro.

Cuando tanto padre e hijo fallecen al mismo tiempo o conmoriencia el código civil señala que entre ellos no hay transmisión hereditaria. Ejemplo:

Si en el ejemplo anterior Juan y Pedro fallecieran al mismo tiempo por causa de un accidente de transito el único heredero de Juan seria Miguel, los hijos de Pedro solo le heredarían a este pero no a su abuelo Juan.

En este ultimo caso, supongamos que hubiera sido Juan el único que poseía una fortuna, en los dos primeros casos, tanto en el de premoriencia como en el de postmoriencia, los nietos de Pedro disfrutarían del patrimonio del abuelo, pero en el ultimo caso, en el de conmoriencia los hijos de Pedro no recibirían nada y solo verían como la fortuna del abuelo es disfrutada por su tío, y a su muerte toda la fortuna la recibirían sus primos, a pesar de también ser ellos nietos de Juan.

En un ejemplo mencionado, se da la figura de la representación sucesoria. La representación sucesoria está creada para los casos de premoriencia, renuncia, desheredación e indignidad, y consiste en que una vez presentada las situaciones descritas, una persona pueda ocupar el lugar de la persona que le tocaba heredar, en el primer ejemplo de arriba nos damos cuenta que Pedro que tenia dos hijos, falleció antes que su padre, por lo que al fallecer Juan su herencia debería repartirse entre Miguel y los hijos de Pedro, pero como decíamos estos solo ocupan el lugar que le hubiera tocado a su padre ya fallecido, si la herencia fuera de 100,000 a Miguel le tocaría 500 y a cada hijo de Pedro 250; esto seria igual si en lugar de que Pedro hubiera fallecido, estuviera vivo pero renunciara a la herencia o hubiera sido desheredado o declarado indigno.

Para que se de la figura de la representación sucesoria en algunos casos debe concurrir el representante con al menos un heredero, este caso se da cuando se trata de heredar a un hermano. Ejemplo: Juan fallece dejando 100,000 de herencia, pero Juan no tiene esposa, ni hijos, ni padres, pero tuvo dos hermanos, Pedro y Miguel, Miguel que tiene 8 hijos, y su hermano Pedro que falleció antes que el, deja 2 hijos, por lo que la herencia de Juan se repartiría entre su hermano Miguel que esta vivo y los hijos de su hermano Pedro, es decir les tocaría en caso de representación, recibir lo mismo señalado arriba, es decir 500 para Miguel y 250 cada hijo de Pedro, pero si Miguel renunciara a la herencia, o fuera declarado indigno, en este caso ya no se daría la figura de la representación, si no que los sobrinos heredarían directamente de su tío y tocaría repartirse la herencia entre los 10 sobrinos tocándoles ahora a cada sobrino 100 de herencia, es decir los hijos de pedro se llevarían 200 entre los dos y los hijos de miguel se llevarían 800 entre todos ellos, por lo que  renunciar a la herencia podría ser una jugada muy conveniente para Miguel, para poder quedarse con la mayor parte de la herencia de su padre Juan, claro en manos de sus 8 hijos.

Existe un problema cuando de representación de descendientes se trata, ejemplo: Juan fallece dejando solamente nietos, 8 nietos de su hijo Miguel, y 2 de su hijo Pedro. ¿Cómo se divide la herencia de por ejemplo 100,000? ¿Le tocaría a cada nieto 100 o se daría la figura de la representación por lo que se repartiría 500 para los hijos de Pedro y 500 para los hijos de Juan? El Art. 819 del C.C. señala que estos, hablando de los descendientes, heredan por cabeza cuando concurren solos, como en este caso, o por estirpe cuando concurren con hijos del causante. Este articulo parece prohibir la representación cuando solo concurren descendientes del mismo grado, como en este caso puros nietos; pero este articulo se contradicería con la interpretación de los Artículos 682 y 683 del C.C., el primero señala que la representación es ilimitada, y el segundo señala que solo se daría representación en caso de concurrirse con un hermano del causante, si también, se necesitaba la concurrencia de un hijo del causante en los casos del Art. 682 ¿por qué no lo menciono? Si llegara un caso de estos al Poder Judicial, se estaría ante un resultado incierto, dependerá de la interpretación del juzgador si decide que se hereda por cabeza o por estirpe.   

Para que una persona pueda ser representante debe ser descendiente del causante tanto en línea recta como en línea colateral. Ejemplo en línea recta, supongamos que Pedro fallece antes que su padre Juan, pero deja esposa y dos hijos, la representación de Pedro para heredar a Juan recaería en sus dos hijos y no en su esposa, ella no entraría como representante a heredar el patrimonio del quien fue su suegro Juan. Supongamos en el ejemplo anterior que Pedro deja esposa y a un hijo de esta pero no de él, en este caso ninguno de los dos representaría a Pedro porque no son descendientes de Juan.

EL SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO

EL SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO

Abg. Franklin Dávila Ramírez

La Corte Suprema emitió una sentencia de fecha 17 de Marzo del 2007 Recurso de Casación N° 406-2005, en donde señala que, cuando uno hace una petición a la Administración y esta no contesta, se produce el silencio administrativo negativo, el cual, si el administrado no está de acuerdo, debe obligatoriamente hacer uso del silencio negativo y acudir a otra instancia administrativa o al Poder Judicial, de lo contrario estaría consintiendo la resolución ficta denegatoria de su pedido.

A mi parecer la Corte Suprema desconoce que el silencio administrativo negativo no equivale a una Resolución Ficta Denegatoria tal como lo señala en su sentencia, y desconoce también que en caso de no contestar la administración en el plazo señalado por la Ley, el administrado no está obligado a acogerse al silencio administrativo negativo, si no que, es un derecho potestativo, dependerá de él, si se acoge al silencio negativo, o espera a que la Administración conteste su petición.

El silencio administrativo, es una institución que fue creada para proteger al administrado, esta institución no fue creada para favorecer a la administración, en caso de que la administración no conteste un pedido en el plazo legal, dependiendo del pedido se puede presentar el silencio administrativo positivo o el silencio administrativo negativo; el silencio administrativo positivo se da automáticamente una vez vencido el plazo para contestar, este si es una resolución ficta positiva, y con esta resolución ficta se pone fin al proceso, ya no le queda oportunidad a la administración de contestar el pedido del administrado.

El silencio administrativo negativo no se da automáticamente, no existe aquí una resolución ficta denegatoria del pedido que ponga fin al proceso, tampoco una resolución ficta denegatoria que pueda quedar consentida en caso el administrado no se acoja al silencio negativo, aquí todavía tiene la administración, oportunidad para contestar la petición del administrado, es decir aquí no existe pronunciamiento ni resolución que pueda quedar consentida.

La ley señala que una vez vencido el plazo para que la administración conteste, el administrado estará habilitado para hacer uso del silencio administrativo negativo, o esperar a que la administración resuelva, la ley no lo obliga a acogerse al silencio negativo; el Tribunal Constitucional ha señalado que el administrado tiene la POTESTAD de acogerse al silencio administrativo y así acudir a la vía jurisdiccional, o ESPERAR el pronunciamiento expreso de la administración.

Como lo señaláramos, el silencio administrativo negativo a diferencia del positivo que si es una resolución ficta positiva, es una ficción legal creada por el derecho, pero no existe una resolución ficta que haga vencer plazos y quede consentida, tal como lo dispone la misma Ley al señalar que el silencio administrativo negativo no inicia el computo de plazos ni términos para su impugnación.

LA PÉRDIDA DE LOS BIENES GANANCIALES.

Este tema de la perdida de gananciales ya sea en la separación de hecho como en el divorcio, produce en el público y en estudiantes de Derecho, confusión, ya que las normas que lo regulan no están claramente redactadas.

En el divorcio

Veamos el supuesto de la pérdida de gananciales en un caso de divorcio; antes de explicar doy por entendido  que saben que cuando hablo de perdida de gananciales es que estamos hablando de que hay un cónyuge culpable y un cónyuge inocente, el cónyuge culpable es el que provoca el divorcio, y es este, el que va a perder aquí; bueno el Art. 352 del C.C señala que el cónyuge culpable pierde los gananciales que procedan de los bienes del otro. ¿Cómo funciona esto? Funciona de esta manera, luego de realizado el inventario, se pagan las deudas sociales y lo demás que señala el código, de lo que sobra o del remanente cada cónyuge recupera sus bienes propios, por ejemplo: bienes que adquirieron antes del matrimonio, luego de esto, sigue quedando un remanente, que vendrían a ser los bienes gananciales que se adquirieron durante el matrimonio y los frutos y productos tanto de los bienes propios de cada cónyuge  como de los bienes gananciales.  Según el Articulo 352 el cónyuge culpable perdería solamente los frutos y productos que provienen de los bienes propios del cónyuge inocente, por lo que sí le corresponderá recibir parte de los bienes gananciales obtenidos durante el matrimonio así como también parte de los frutos y productos que han provenido de sus bienes propios y de los  bienes gananciales adquiridos durante el matrimonio.

Por ejemplo, una pareja ha llegado al matrimonio con bienes propios, cada uno de ellos  propietario de un hotel, luego, durante el matrimonio adquirieron un nuevo hotel valorizado en 400,000, con el pasar de los años los tres hoteles han originado frutos y productos que son parte de los bienes gananciales del matrimonio, el hotel de la cónyuge inocente genero una ganancia de 300,000, el hotel del cónyuge culpable genero una ganancia de 600,000 y el hotel que compraron mutuamente durante el matrimonio genero una ganancia de 700,000; si se diera el caso de un divorcio, el culpable perdería los frutos y productos que genero durante el matrimonio el hotel que era de su cónyuge antes de casarse(150,000 de los 300,000), pero no perdería su hotel, ni la parte de las ganancias que genero su hotel(300,000 de 600,000), ni parte del hotel que adquirieron durante el matrimonio(200,000 de 400,000), y ni tampoco perdería parte de los frutos y productos que originó el hotel que adquirieron durante el matrimonio(350,000 de 700,000).

Un segundo ejemplo sería el siguiente, una pareja llega al matrimonio y solo uno de ellos es dueño de un hotel, al que lleva al matrimonio, y que genera durante todo el tiempo que dura el matrimonio, una ganancia de 800,000. Si, en un caso de divorcio el cónyuge culpable fuera el que llevo el hotel al matrimonio, se llevaría su hotel y 400,000, en este caso a pesar de ser cónyuge culpable no perdería nada y se repartiría las gananciales por mitad con el cónyuge inocente; si fuera el caso, que el cónyuge culpable, fuera el que no llevo el hotel al matrimonio, en caso de divorcio no recibiría absolutamente nada, porque perdería las gananciales que produjo el bien del cónyuge inocente.

Como hemos visto no en todos los casos el cónyuge culpable sale con las manos vacías, ya que solo la ley señala que solamente va a perder los frutos y productos que provengan de los bienes del cónyuge inocente, mas no de todos los bienes gananciales.

En la separación de hecho

El caso de la separación de hecho, la pérdida de los gananciales tiene otra regulación, el Art. 324 señala que el cónyuge culpable pierde las gananciales, proporcionalmente al tiempo que duro la separación; en este caso, sí se esta refiriendo a toda las gananciales, el problema se presenta cuando se señala que la pérdida  está referida solamente a la parte proporcional al tiempo de la duración de la separación, lo que para algunos se estaría refiriendo a descontar de toda las gananciales generadas durante todo el matrimonio un porcentaje proporcional al tiempo que duro la separación, por ejemplo si el matrimonio duró 10 años y genero 100,000 pero el ultimo año estuvieron separados de hecho, el conyuge culpable se llevaría 40,000, que resultaría de descontar proporcionalmente 10,000 a favor del conyuge inocente por el ultimo año que estuvieron separados de hecho; otros afirman que lo señalado en la norma, se estaría refiriendo a descontar solamente los bienes que generó el matrimonio durante el tiempo que duro la separación, en el ejemplo anterior, si el ultimo año se genero 30,000 solamente esa cantidad perdería el conyuge culpable, por lo que le tocaría 35,000 de los 70,000 que se generó durante el tiempo que permanecieron juntos antes de la separación de hecho.

El fundamento de esta norma, es evitar el enriquecimiento sin causa del conyuge culpable, ya que no sería justo que participara de un patrimonio que no ayudó a generar durante el tiempo que estuvo separado de hecho, sin embargo, esta misma norma sería injusta, cuando el matrimonio o mejor dicho el conyuge inocente, durante el tiempo que duro la separación de hecho no generó ninguna riqueza, si no, por el contrario fue el cónyuge culpable quien separado de hecho, generó un patrimonio considerable, el cual, si se le interpreta de la segunda forma que señalamos, le tocaría perder todo por completo, no teniendo derecho a nada de ese patrimonio, sin embargo haciendo la primera interpretación talvez podría recuperar algo, aunque seguiría siendo una norma injusta, por ejemplo, supongamos que el matrimonio durante 10 años genero 100,000, pero 60,000 generó el conyuge culpable el ultimo año, tiempo que estuvo separado de hecho, al final, en caso de divorcio, le correspondería 40,000, y al conyuge inocente le correspondería injustamente 60,000; lo justo sería que al conyuge culpable le debería corresponder 80,000, es decir la suma de sus 60,000 que generó separado de hecho y 20,000 de los 40,000 por la mitad de las gananciales que ayudó a generar durante el tiempo que estuvo en el matrimonio, ya que durante el tiempo que duró la separación de hecho el cónyuge inocente no  produjo ningún bien ganancial, ningún patrimonio.

La Declaración de Reo Contumaz y El Derecho a la No Autoincriminacion

La Declaración de Reo Contumaz y El Derecho a la No Autoincriminacion

 Autor: Abg. Franklin Dávila Ramírez

Noticia nacional fue la orden de detención del representante de los aimaras Walter Aduviri, su refugio en un canal de televisión para no ser detenido por la policía que había ido hasta el lugar para cumplir la orden dada por un Juez de Puno.

Al señor Aduviri se le había promovido una investigación por la presunta comisión de una serie de delitos, por promover una huelga e incitar a la violencia y daños al patrimonio, toma de carreteras, etc. Es así que al señor se le notifica para que se acerque a rendir su manifestación, pero en vista de su negativa, un Juez de Puno lo declara reo contumaz y ordena su detención para fines de ser conducido de grado o fuerza para que rinda su manifestación indagatoria.

El derecho a la no autoincriminacion

Este derecho se encuentra reconocido en los Tratados Internacionales que nuestro país ha suscrito, tales como el pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos así como también en la Convención Americana de Derechos Humanos. En nuestra Constitución Política se encuentra reconocido en el Articulo 2 inciso 20 numeral K, en el Nuevo Código Procesal Penal se encuentra en el Articulo IX  inciso 2 del Titulo Preliminar.

La no autoincriminacion quiere decir  el derecho que tiene toda persona de aportar o de introducir a un proceso información que le sea favorable o que no le cause perjuicio, es decir solo información conveniente a sus intereses, la no autoincriminacion alcanza tambien el derecho a guardar silencio (art. 87 inc 2 del Nuevo Codigo Procesal Penal).

Cuando un Juez declara la contumacia con el único fin de que el investigado rinda su manifestación ante la autoridad, vulnera el principio de proporcionalidad que se requiere para dictar este tipo de medidas tal como lo exige el Art. 253 inc 2 del Nuevo Código Procesal Penal “la restricción de un derecho fundamental requiere expresa autorización legal, y se impondrá con respeto al principio de proporcionalidad…”, sobre todo cuando no hay certeza de que vaya cumplir algún propósito, como es, que de su manifestación se obtenga una fuente de prueba, ya que bien podría guardar silencio a todas las preguntas que se le formulen, habiendo de esta manera malgastado recursos, como hacer perder el tiempo a las autoridades policiales en su búsqueda, captura, traslado, tal como se pensaba hacer con el dirigente aimara; todos vimos como la policía perdía su valioso tiempo en el local del canal tratando de cumplir una orden totalmente desproporcionada, horas y horas en vano, pudiendo emplear todo ese tiempo en la verdadera lucha contra la delincuencia.

Además de no cumplir con el requisito de proporcionalidad por lo explicado anteriormente, el Juez también debió evaluar la calidad del investigado, el de ser un representante de la población Aimara que  justo en estos momentos se encuentran en pie de lucha, debió prever las consecuencias que generaría declarar la contumacia de el investigado, máxime si como señalamos la misma no cumpliría ningún objetivo real.

La actitud del dirigente aimara de resistirse a la detención, es el ejercicio regular de un Derecho, por lo tanto, no se le puede denunciar por cometer el delito de Resistencia o Desobediencia a la Autoridad ya que la misma señala que no se tipifica este delito cuando se trata de la propia detención (art. 368 C.P.).

ZAPATERO A TUS ZAPATOS

ZAPATERO A TUS ZAPATOS

EL ROL SUBSIDIARIO DEL ESTADO Y LA LIBRE COMPETENCIA

Autor Abg. Franklin Dávila Ramírez

Mucho se habla estos días, sobre, en un supuesto gobierno Humalista, modificar el articulo 60 de la Constitución Política peruana, el referido al rol subsidiario del Estado, es decir la limitación constitucional que tiene el Estado para constituir empresas y participar en el mercado junto con las empresas privadas. Se dice, que tal como esta regulado el rol subsidiario en nuestra Constitución frena al Estado en su intencion por generar empresa y proporcionar a la población bienes y servicios a precios competitivos, logrando de esta manera que estos bienes y servicios lleguen a los mas pobres, que solo así podrían ellos acceder a estos productos ofrecidos por las empresas estatales, por los elevados precios en que ofertan sus productos las empresas privadas.  

Como se sabe, el articulo 60 de la Constitución Política del Perú, señala que para que el estado pueda crear empresa, primero ésta debe ser autorizada por Ley expresa dada por el Congreso, segundo que solo se permitirá por razón de alto interés publico o de manifiesta conveniencia nacional y tercero que esta actividad empresarial debe ser subsidiaria a la actividad empresarial privada.

Lo que quieren los Humanistas, es que se le deje al Estado libertad para poder constituir bancos, tiendas comerciales, grifos y todo tipo de empresas que compitan con las empresas privadas. La pregunta es ¿seria justo para las empresarios privados este tipo de competencia o seria una competencia injusta? Este tipo de actuación del Estado ¿atraería inversión privada o por lo contrario lo ahuyentaría?.

Lo que señala nuestra constitución es que el estado debe realizar actividad empresarial pero esta debe ser subsidiaria a la actividad empresarial privada, es decir que solo en los casos en que la actividad empresarial privada no participe, por no parecerle rentable, o por no tener los medios para formar empresa, solo es ahí donde el estado debería participar formando empresa y ofreciendo los servicios o productos que demanda el mercado.

Lo contrario, es decir dejar que el Estado cree empresas, habiendo ya empresas privadas, compitiendo con ellas en precios, seria una competencia totalmente injusta, por lo mismo que una empresa privada incurre en mas gastos que una empresa pública, que está subsidiada con los impuestos de todos los peruanos, incluso ellas podrían ofrecer sus productos a precios muy por debajo del costo de producción, precios que para una empresa privada seria imposible ofrecer, logrando con ellas sacar del mercado a muchas empresas privadas generando con ello desempleo. Que inversionista privado va querer venir a invertir en el Perú, sabiendo que va a competir con el mismo Estado, posiblemente ni siquiera se va a poner a pensarlo y se va ir a invertir a otro país, perdiendo el Estado; ahora el hecho de que el Estado forme empresas, con lo conocido que es, como se administran estas empresas nacionales, donde los balances son siempre en rojo, el daño al país seria doble, por una parte se pierde inversión privada y por el otro lado se despilfarraría recursos en mantener a estas empresas en lugar de destinar estos recursos a obras publicas que tanto hacen falta al país.  

Una competencia justa que exista en el mercado, es primordial para el sano desarrollo de la economía, con reglas justas para todos, la tarea del Estado a través de sus organismos reguladores es supervisar el buen funcionamiento del mercado, el juego limpio entre empresas y en caso haya un sector de la población que no puede acceder a estos productos por que no existe empresa privada o la competencia es insuficiente, es decir en donde solo existe una empresa privada y no se abastece con la demanda, recién ahí, excepcionalmente, estaría justificada la entrada al mercado de la empresa estatal.

Matrimonio de menores de edad

Matrimonio de menores de edad

Autor: Abg. Franklin Dávila Ramírez

En principio hay que decir que la Ley señala una edad mínima para poder contraer nupcias, que es a partir de los 18 años, que es la edad en la que la persona adquiere capacidad plena para ejercer sus derechos; sin embargo, excepcionalmente, la ley permite por motivos justificados, que un menor de 18  y mayor de 15 pueda casarse, pero previa dispensa que hará el juez, una vez oído la opinión de los contrayentes, con el informe positivo que realice el equipo multidisciplinario y también con previo asentimiento de sus ascendientes.

El articulo 244 del código civil regula la manera de cómo se soluciona el problema del asentimiento en caso los ascendientes no se pongan de acuerdo o en caso falte alguno de ellos. “Los menores de edad, para contraer matrimonio, necesitan del asentimiento expreso de sus padres. La discrepancia entre los padres equivale al asentimiento.

A falta o por incapacidad absoluta o por destitución de uno de los padres del ejercicio de la patria potestad, basta el asentimiento del otro.

A falta de ambos padres, o si los dos fueran absolutamente incapaces o hubieran sido destituidos del ejercicio de la patria potestad, prestarán asentimiento los abuelos y las abuelas. En igualdad de votos contrarios, la discordancia equivale al asentimiento.

A falta de abuelos y abuelas o si son absolutamente incapaces o han sido removidos de la tutela, corresponde al juez de menores otorgar o negar la licencia supletoria. La misma atribución corresponde al juez de menores, respecto de expósitos o de menores abandonados o que se encuentren bajo jurisdicción especial.

Los hijos extramatrimoniales sólo requieren el asentimiento del padre o, en su caso, de los abuelos paternos, cuando aquéllos hubiesen reconocido voluntariamente. La misma regla se aplica a la madre y los abuelos en línea materna.”

Por lo tanto, cuando quiera contraer matrimonio un menor de edad, es requisito previo, que consiga la dispensa judicial, que la otorga un Juez y además conseguir el asentimiento expreso de sus ascendientes, como pueden ser sus padres o abuelos si les faltaran los primeros. Estos son los dos requisitos que exige la ley para que los menores de edad puedan contraer matrimonio, son requisitos independientes y concurrentes; no se puede casar un menor si le falta uno de estos requisitos.

¿Qué pasaría si los menores se casaran sin el asentimiento de sus ascendientes?, pues el matrimonio seguiría siendo valido, pero con la sanción para los contrayentes de que no podrán tener libre disposición de su patrimonio, no podrán poseer, usufructuar, etc. tal como lo establece el articulo 247 del código civil peruano “El menor que se casa sin el asentimiento a que se refieren los artículos 244 y 245 no goza de la posesión, administración, usufructo ni de la facultad de gravamen o disposición de sus bienes, hasta que alcance la mayoría”.

¿Que pasaría si los menores se casan sin la debida dispensa judicial, pero con el asentimiento de los ascendientes? Pues no pasaría nada tampoco, el matrimonio seria válido, pues la  ley solo señala que podrían solicitar la anulación de este matrimonio,  los ascendientes que no hayan prestado su asentimiento para que se contraiga el matrimonio,  situación que no se daría en este caso, y las otras personas que podrían pedir esta anulación serian los mismos contrayentes una vez llegado a la mayoría de edad, situación que podría darse en el futuro, pero que también podría presentarse habiendo incluso dispensa judicial, es decir que una vez llegados a la mayoría de edad, podrían solicitar su anulación, haya habido dispensa judicial y asentimiento.

¿Habrá sanción para el funcionario por haber casado a los menores sin la debida dispensa judicial? la ley no lo señala, solo refiere de una sanción para el funcionario en caso de autorizar el matrimonio de menores sin el debido asentimiento de las personas que correspondan darlo, con una multa no menor de 10  sueldos mínimos vitales, pero nada dice sobre sanción por casar sin la dispensa judicial.

La dispensa judicial debería ser exigida solo en casos en donde el asentimiento de los padres o de los abuelos o de las personas que correspondan darlo no ha sido unánime, pero si todos han asentido en que los menores se casen, estaría demás exigir la dispensa judicial, esto porque, como lo vimos líneas arriba en nada afectaría al matrimonio. ¿Que se ganaría con ir al Juzgado, gastar en un proceso, perder tiempo en vano, teniendo en cuenta la carga que tienen los juzgados en el Perú, y peor, si se va en apelación, para que al final te den la dispensa judicial de matrimonio, cuando ya  los familiares han dado el asentimiento para que se casen, sobre todo cuando la norma señala que se daría la dispensa judicial por motivos justificados, como por ejemplo un embarazo de la menor? Pues a mi parecer no se ganaría nada nuevo y si la menor no esta embarazada y se solicita la dispensa judicial ¿Qué pasaría si el Juez no la otorga? Pues, lo único que se lograría es que los menores convivan, como lo hacen muchas veces las parejas menores de edad cuando tienen el asentimiento de sus progenitores, logrando procrear hijos y consiguiendo patrimonio, aquí hay que tener en cuenta que esta unión podría estar formada por un(a) menor y un(a) adulto, como sucede en no pocos casos, formando una unión de hecho impropia, sin protección legal ni constitucional, ya que como sabemos solo las personas que no tienen ningún impedimento legal pueden conformar una unión de hecho propia, situación que no se daría en este caso. Como recalco, a mi parecer, se debería modificar la norma y señalar que solamente en caso de conseguir el asentimiento de acuerdo a las reglas dadas por el legislador en caso de discordia, se debería acudir al juzgado para pedir la dispensa judicial.    

La Administración Pública y los Regímenes laborales de sus Trabajadores

La Administración Pública y los Regímenes laborales de sus Trabajadores

Autor: Abg. Franklin Dávila Ramírez

Actualmente las personas que laboran en la Administración Publica pueden estar regidos hasta por cuatro diferentes tipos de contratos, contando entre ellos a uno civil, como es el de Locación de servicios, para personal que desempeña labores autónomas, que no está subordinado; para personal que se encuentra subordinado rigen tres tipos de regimenes laborales, la del D.L. 728, la del D.L. 276 y el D.L. 1057.

La legislación que regula la actividad privada, el D.L. 728, se da para el personal que efectúa labores de naturaleza no permanente, que tienen contrato determinado y que pueden ingresar a laborar a la administración publica sin necesidad de concurso; la ley señala que dicha contratación se efectuara para el desempeño de:

a) Trabajos para obra o actividad determinada;

b) Labores en proyectos de inversión y proyectos especiales, cualquiera sea su duración; o

c) Labores de reemplazo de personal permanente impedido de prestar servicios, siempre y cuando sea de duración determinada.

Estos trabajadores gozan de todos los derechos y beneficios que plantean las Leyes laborales: remuneración, gratificación, vacaciones, cts, asignación familiar, etc. Ahora, si concluido el contrato, el trabajador continúa efectuando labores en la administración, se desnaturaliza el contrato, quedando la administración obligada a contratarlo indeterminadamente.

También laboran, los que están regulados por el D.L. 1057, ley que regula a la contratación administrativa de servicios, que aunque la ley diga que es un contrato administrativo, ya el Tribunal Constitucional se ha pronunciado señalando que se trata de un nuevo régimen laboral, para personal que efectúa labores de naturaleza permanente pero por tiempo determinado, gozando solo de los derechos que señala la propia Ley; en caso de continuar laborando una vez concluido el contrato se supone que su contrato ha sido prorrogado un año más, es decir no significará una desnaturalización del contrato CAS por uno de naturaleza indeterminado.

Y por ultimo están aquellos trabajadores que se encuentran regulados por la 276, y que pueden ser dos tipos de trabajadores o de servidores públicos: servidores de carrera y servidores contratados; cuyas labores que efectúan son de naturaleza permanente, ambos deben ingresar a la administración previo concurso tal como lo señala en su Articulo 28 del Reglamento de la Ley 276: “El ingreso a la Administración Pública en la condición de servidor de carrera o de servidor contratado para labores de naturaleza permanente se efectúa obligatoriamente mediante concurso.”

Solo tiene derecho a la estabilidad laboral indeterminada los servidores de carrera, que han cumplido con todos los requisitos para su ingreso, tal como lo establece el  Artículo 12 de la Ley 276: “Son requisitos para el ingreso a la Carrera Administrativa:

a) Ser ciudadano peruano en ejercicio;

b) Acreditar buena conducta y salud comprobada;

c) Reunir los atributos propios del respectivo grupo ocupacional;

d) Presentarse y ser aprobado en el concurso de admisión; y

e) Los demás que señale la Ley.”

Los servidores contratados a que se refiere el articulo 28, solo ingresan a la administración en casos excepcionales, procederá sólo en caso de máxima necesidad debidamente fundamentada por la autoridad competente, contratados por un tiempo que no podrá exceder de tres años. Este servidor contratado, después de un año de servicio ininterrumpido, puede ser incorporado a la carrera administrativa si así lo cree conveniente la administración, previa evaluación favorable de su desempeño laboral, y siempre y cuando exista la plaza vacante, hay que tener en cuenta que la norma no menciona previo concurso publico, sino evaluación de su desempeño laboral, que esta relacionada con la evaluación de su conducta y capacidad del trabajador durante el año de servicio que ha venido prestando. (Artículo 40 del Reglamento de la Ley 276.- “El servidor contratado a que se refiere el artículo puede ser incorporado a la Carrera Administrativa mediante nombramiento, por el primer nivel del grupo ocupacional para el cual concursó, en caso de existir plaza vacante y de contar con evaluación favorable sobre su desempeño laboral, después del primer año de servicios ininterrumpidos.”)

Cuando el servidor contratado, una vez cumplido tres años laborando, no es despedido, y continua laborando para la administración, la norma señala que su incorporación a la Carrera Administrativa constituye el derecho reconocido. (Articulo 40 del Reglamento de la Ley: Vencido el plazo máximo de contratación, tres (3) años, la incorporación del servidor a la Carrera Administrativa constituye el derecho reconocido y la entidad gestionará la provisión y cobertura de la plaza correspondiente, al haber quedado demostrada su necesidad.).

La Corte Suprema señala que este articulo del reglamento debe ser interpretado con otros artículos tanto del reglamento como de la misma Ley; entonces señala que la incorporación del servidor no es automático, sino que la norma solo lo habilita a ingresar a la carrera administrativa previo concurso publico, una vez que la administración haya gestionado el presupuesto, la plaza y haya probado la necesidad de la contratación.

No comparto esta interpretación que hace el máximo tribunal, la norma es bien especifica al señalar que el servidor, una vez cumplido tres años, su incorporación a la Carrera administrativa constituye el DERECHO RECONOCIDO,  es decir que el servidor adquiere o llega a su dominio un Derecho que debe ser reconocido y respetado por la Administración, que es el de incorporarse a la Carrera administrativa, el ir a un concurso publico para incorporarse a la carrera administrativa, compitiendo con cientos de otros postulantes, no se estaría ejerciendo este Derecho ya adquirido ni se estaría en ventaja con respecto a los otros postulantes por motivo del Derecho ya ganado, el cual la administración debería tomar en cuenta, si lo dicho por la Corte Suprema fuera el espíritu de la norma, entonces no debería decir lo que dice sino que debería expresar que una vez cumplido el plazo, la administración gestionará el presupuesto, la plaza y convocará a concurso para ocupar la misma y no debería hacer mención de ningún derecho reconocido al servidor que ya venia trabajando para la administración, pues, porque si el servidor va a concurso ya no estaríamos hablando de ningún derecho en especial para el, ya que en un concurso todos están en las mismas condiciones.

Si bien el Articulo 15 de la Ley señala que “Vencido este plazo, el servidor que haya venido desempeñando tales labores podrá ingresar a la Carrera Administrativa, previa evaluación favorable..”. a mi entender no se estaría refiriendo, a que debería participar en un Concurso Publico y salir ganador del mismo para recién ocupar la plaza, sino que se trataría de la evaluación de su conducta y capacidad laboral que ha tenido durante los tres años como servidor contratado, por eso mismo el articulo señala “podrá ingresar”, porque una vez hecha la evaluación, si el servidor no ha tenido un desempeño laboral acorde y una conducta ordenada al reglamento de la entidad, debidamente comprobada en un debido proceso, no se hará merecedor del derecho a ser incorporado; acorde con lo señalado se puede notar cuando se trata de los reingresos, el articulo 41 del reglamento señala que se produce  el reingreso, previa evaluación de las calificaciones y experiencia laboral del ex servidor, y además señala que el reingreso no requiere de concurso si se produce antes de dos años posteriores al cese, es decir, que no participará de concurso público para reingresar otra vez a laborar a la administración, si esto sucede con aquel servidor que ha cesado y que ha estado hasta dos años fuera de la institución, con mas razón, es lógico pensar que mismo derecho le corresponde al servidor que sin dejar de laborar ningún día, se incorpora sin interrupción a la carrera administrativa, además que antes de ser contratado,  participó de un concurso publico saliendo ganador, probando de esta manera su idoneidad para desempeñar su cargo.

En el derecho laboral existe el Principio de pro operario que significa que en caso de existir más de una interpretación de una norma, debe escogerse la que más favorezca al trabajador, en este caso, la administración, de darse este supuesto solamente debería gestionar el presupuesto, la plaza e inmediatamente incorporar al servidor contratado a la carrera publica, sin necesidad de probar o demostrar la necesidad de la contratación por que la norma señala también que una vez vencido el plazo de tres años y continuando laborando el servidor se demuestra automáticamente la necesidad de su contratación, es una presunción automática, que no necesita ser demostrada o probada.

Matrimonio entre Gays ¿es posible en el Perú?

Matrimonio entre Gays ¿es posible en el Perú?

Autor: Abg. Franklin Dávila Ramírez

En estos últimos tiempos mucho se habla sobre querer cambiar el régimen legal establecido para contraer matrimonio, el cual solo permite que lo contraigan varones con mujeres, no dando cabida a las uniones matrimoniales entre Gays.[1] Asociaciones civiles pro defensa de los derechos de los Gays, reclaman constantemente por que se les reconozca su derecho a contraer matrimonio, sobre todo, esto toma fuerza en tiempos electorales, donde los candidatos a tomar el poder ofrecen su apoyo para unir fuerzas y legalizar el matrimonio tan solicitado por los Gays.

La Constitución Política del Perú en su Articulo 4 señala que el Estado promueve el matrimonio y además señala que el instituto del matrimonio es un elemento natural y fundamental para la sociedad, no indicando nada con respecto a quienes solo tienen Derecho a contraerlos, dejándoles la labor a los legisladores, que como ya lo hemos señalado líneas arriba, se inclinaron por conferir este Derecho, solo para que lo contraigan varones y mujeres.

Es bien sabido que las personas pueden acudir al Estado para formular la pretensión que más favorezca a sus intereses siempre y cuando este interés no sea ilegal o contravenga las buenas costumbres, entendiendo a las buenas costumbres, como aquellos principios morales corrientes en un determinado momento, o a la opinión común que esta vigente en una determinada zona geográfica y que es apoyada por todos los que comparten esa zona como algo normal y aceptable para la convivencia pacifica; hay que tener en cuenta que lo que es considerada buenas costumbres en una determinada zona geográfica puede ser considerada como mala costumbre en otra zona geográfica o por otra sociedad, es decir, lo que es bueno para unos puede ser malo para otros, pero también hay que recalcar y hacer hincapié en que muchas veces lo que es malo en un momento puede ser bueno en otro y viceversa.

Siendo la sociedad peruana, (incluyendo obviamente a nuestros legisladores) mayoritariamente cristiana, y sobre todo católicos, formada por principios religiosos que adquirieron desde tierna edad, por padres y demás educadores, en donde se les inculco que la homosexualidad es cosa detestable a los ojos de Dios, ven al matrimonio entre Gays como una inmoralidad que no debe ceder la sociedad y ver como algo normal.

Hombres con liderazgo social como El Cardenal Juan Luis Cipriani, quien refiriéndose al matrimonio entre Gays señala que “Este no es el plan de Dios para la sociedad.”[2] No hace más que influenciar en la mente de la sociedad peruana para una resistencia a una reforma legislativa en lo que concierne al matrimonio entre gays. Si bien es cierto la Biblia hace mención a que la homosexualidad es detestable a Dios[3] y que además los califica como injustos que no heredaran el Reino de Dios, también es cierto que hay otras conductas que también son detestables a Dios, según lo que dice la Biblia, como por ejemplo las borracheras y la fornicación, a las que incluso las pone en el mismo nivel de desaprobación junto a la homosexualidad[4] y otros males, y sin embargo estas conductas son pan de cada día o de fin de semana, haciéndose ya  una costumbre aceptada por la sociedad, a tal punto, por ejemplo, que parecería raro y extraño que una persona adulta contraiga matrimonio siendo todavía casto o virgen; las buenas costumbres, como decíamos, tienden a cambiar según los tiempos, de una era en que se apedreaban a las personas por haberse descubierto que mantenían relaciones sexuales sin estar casadas, hasta los tiempos de hoy, en que, hasta se les ha reconocido su unión constitucionalmente, demuestra que si es posible un cambio en la legislación civil sobre la regulación del matrimonio, otorgándoles derecho a los Gays a contraerlo, digo, si lo hicieron con la fornicación, ¿porque no hacerlo con las relaciones homosexuales?, incluso, siendo a mi parecer, la primera más dañina que la segunda (hijos abandonados, matrimonios rotos, proliferación de enfermedades de transmisión sexual, rebaja de la dignidad, etc., etc.).   

Hay que tener en cuenta que estamos hablando de ciudadanos peruanos, a los que el Estado está en la obligación de atender y proteger sus derechos como ciudadanos y personas que también son, al igual que todos los demás. El Estado moderno no es autónomo, esta subordinado a la sociedad y le debe obediencia, el Estado debe intervenir para consagrar las conquistas sociales y para proteger sus Derechos Fundamentales. La Constitución Política del Perú en su Artículo 1 señala “que la persona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo del Estado”, su Artículo 2 inciso 1 señala que” toda persona tiene Derecho a su libre desarrollo y bienestar.”, el Estado no tiene derecho a discrimar a las personas por su opción sexual, al negarles contraer matrimonio está interviniendo injustamente en su Derecho a autodeterminarse libremente, a que decidan libremente qué es lo mas conveniente para su felicidad, atacando frontalmente su dignidad, no permitiéndole desplegar su función libertaria; además que el Derecho no es estático, tiende a cambiar con el devenir del tiempo, con los cambios sociales, con los nuevos cánones de lo que es una buena costumbre. Los homosexuales no viven separados del resto, de forma aislada, sino que vivimos todos juntos en una misma nación, ellos, al igual que todos, pagan sus impuestos, y aunque no sabemos cuantos son, no es secreto que son una población bastante numerosa, por ahí un periodista dijo que de cada 100 personas una es Gay, un comercial de cerveza hasta se atreve a decir, que de cada 10 una es gay, lo cierto es que en nuestro país, para que se vean reivindicados ciertos derechos de las personas homosexuales, como ya lo están en otros países, tendrán que esperar todavía un largo tiempo.

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[1] ARTICULO  234 del Código Civil Peruano.

“El matrimonio es la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella…”

[2] Revista Correo Semanal N° 1 Pág. 30

[3] 1 Timoteo Capitulo 1 Versículo 10 “fornicadores, hombres que se acuestan con varones, secuestradores, mentirosos, perjuros y cualquier otra cosa que este en oposición a la enseñanza saludable”

[4] 1 Corintios capitulo 6 versículos 9 y 10: “¡que! ¿no saben que los injustos no heredaran el reino de Dios? No se extravíen. Ni fornicadores, ni idolatras, ni adúlteros, ni hombres que se acuestan con hombres, ni ladrones ni personas dominadas por la avidez, ni borrachos, ni injuriadores, ni los que practican extorsión heredaran el reino de Dios.”

LAS UNIONES DE HECHO Y EL DERECHO SUCESORIO

LAS UNIONES DE HECHO Y EL DERECHO SUCESORIO

Su inclusión como parte de la legítima

Autor: Abg. Franklin Dávila Ramírez

El código civil peruano a diferencia de otros códigos, como por ejemplo el mexicano[1], señala que solo tienen derecho a heredarse los cónyuges, es decir esposos, personas unidas por el matrimonio civil, dejando de lado a los que conforman las uniones de hecho o convivientes. Esta forma de regular, del legislador, a las uniones de hecho, excluyéndolos, negándoles el derecho a heredarse entre ellos, me parece una regulación un poco injusta. Veamos el porque.

Primero veamos un poco, lo que es el derecho sucesorio, la figura de la legitima o herederos forzosos para después hacer un comentario de lo que son las uniones de hecho, para de esta manera determinar si a los miembros que conforman las uniones de hechos llámense también convivientes les correspondería ser incluidas dentro de la legitima, y de esta manera tener vocación y delación sucesora.

El Derecho Sucesorio

José Luis Pérez Lasala señala que el derecho sucesorio tiene su justificación en el interés general (político y económico), cuando el derecho sucesorio esta convenientemente regulado, beneficia a la sociedad, pues la posibilidad que tienen los individuos de transmitir sus bienes los incita poderosamente al trabajo y al ahorro. Asimismo el mismo autor señala que el fundamento inmediato del derecho sucesorio se encuentra configurado indistintamente dependiendo se trate de una sucesión testamentaria y intestada. La sucesión testamentaria señala el autor tiene su justificación en el respeto de la voluntad del causante y en especial en el reconocimiento del ius disponendi del propietario, con efectos para después de su muerte y la justificación de la sucesión intestada se encuentra en el vinculo biológico del parentesco o el vinculo civil de la adopción. Dentro del vinculo biológico del parentesco circunscribe a la pequeña familia, formada por padres, hijos y hermanos que viven o han vivido bajo el mismo techo.

El fundamento de la sucesión está, para Castán, según lo comenta Rafael de Pina en su obra Sucesión Testamentaria, en la necesidad de perpetuar los patrimonios mas allá de los limites de la vida humana, pero esta necesidad, se funda, a su vez, en la necesidad de dar estabilidad a la familia y en la de dar fijeza a la economía social. De acuerdo con Castán, mencionado por José Maria Manresa en Comentarios al Código Civil Español, la sucesión legitima tiene su fundamento en las exigencias combinadas de la familia, que obligan a proteger el orden natural de los afectos y el de los deberes que median entre sus miembros y las de la sociedad.

Guillermo Lohmann Luca de Tena hace mención de principios que nuestro ordenamiento recoge con relación a la herencia y que son principios que no pueden quedar suprimidos sin afectar la esencia o existencia practica del derecho que la Constitución anuncia en abstrato y pasa a señalar que tales principios se estructuran bajo tres vertientes, mencionando a la familia como una de ellas.

Cesar Fernandez Arce señala que la estructura del derecho Sucesorio se fundamenta, entre otros, en el Derecho de Familia, porque es esta en donde se derivan una serie de derechos y de obligaciones con un denominador común: lograr la protección familiar incluso mas allá de la muerte.

Como podemos apreciar La Familia es la base o la razón principal de ser del Derecho sucesorio y en especial de la Legitima, tal como lo reafirma también Arturo Valencia Zea al decir "que se respeta la libertad de testar en aquella medida en que no sea perjudicial al orden publico familiar de la nación; y se protege también la institución de la familia, la que en ningún caso puede sacrificarse en aras de la libertad. de aquí que hayamos dicho que los fundamentos del derecho hereditario son tanto la propiedad como la familia."

Las Uniones de Hecho

La constitución política del Perú del año 1993 en su Art. 5 hace mención de las uniones de hecho y señala que son “La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho,….”

Nuestro código civil del 1984, hace mención también sobre las uniones de hecho en el Art. 326 y señala que son “la unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio…”.

Tanto la constitución política del Perú como nuestro código civil, concordándose entre si, señalan las características que deben reunir las uniones de hecho, estas son: primero que sean uniones voluntarias entre varón y mujer, segundo que ambos convivientes no tengan impedimentos legales para contraer matrimonio entre ellos en caso decidieran casarse, tercero que ambos formen un hogar que alcance finalidades y cumpla deberes semejantes a los del matrimonio.

Pero las personas que forman una Unión de Hecho ¿estarán formando una familia? esto porque, como hemos dicho, es la familia la que esta protegida por el derecho sucesorio, con la institución de la Legitima, entonces, veamos pues, si las uniones de hecho forman una familia o no.

El Tribunal Constitucional en su sentencia del EXP. N.° 09332-2006-PA/TC, interpretó lo que es una familia desde la perspectiva constitucional y señalo:

7. Desde una perspectiva constitucional, debe indicarse que la familia, al ser un instituto natural, se encuentra inevitablemente a merced de los nuevos contextos sociales. Así, cambios sociales y jurídicos tales como la inclusión social y laboral de la mujer, la regulación del divorcio y su alto grado de incidencia, las grandes migraciones hacia las ciudades, entre otros aspectos, han significado un cambio en la estructura de la familia tradicional nuclear, conformada alrededor de la figura del pater familias. Consecuencia de ello es que se hayan generado familias con estructuras distintas a la tradicional, como son las surgidas de las uniones de hecho, las monopaternales o las que en doctrina se han denominado familias reconstituidas.

Asimismo en su sentencia del EXP. N.° 06572-2006-PA/TC recalca que la Unión de Hecho es un tipo de estructura familiar, esto lo dijo con relación a un proceso en donde se dilucidaba si el conviviente tenía o no Derecho a Pensión de Viudez:

30. De esta manera, al haberse consagrado la protección de la familia como mandato constitucional, y siendo que la unión de hecho es un tipo de estructura familiar, queda por precisar las concretizaciones de esta protección y si es que en el presente caso, la norma que regula el reconocimiento de la pensión de viudez se adecua a la Carta Fundamental.

Además el Tribunal en esta misma sentencia reconoce que la Familia no solo es aquella que surge por el matrimonio sino que trasciende al mismo y por lo tanto merece protección frente a las injerencias que puedan surgir del Estado:

11. De lo expuesto hasta el momento se deduce que, sin importar el tipo de familia ante la que se esté, ésta será merecedora de protección frente a las injerencias que puedan surgir del Estado y de la sociedad. No podrá argumentarse, en consecuencia, que el Estado solo tutela a la familia matrimonial, tomando en cuenta que existen una gran cantidad de familias extramatrimoniales. Es decir, se comprende que el instituto familia trasciende al del matrimonio, pudiendo darse la situación de que extinguido este persista aquella. Esto no significa que el Estado no cumpla con la obligación de la Constitución en cuanto promover la familia matrimonial, que suponen mayor estabilidad y seguridad de los hijos.

Silogismo Lógico Jurídico

En conclusión podemos decir como primera premisa que el Derecho Sucesorio y en especial la legitima es una institución creada para proteger a la familia, como segunda premisa diremos que las uniones de hecho también son consideradas familias, los convivientes forman una familia, por lo tanto la inferencia que extraemos seria que la legitima también debería proteger a las uniones de hecho; es decir que los convivientes deberían heredarse entre ellos y participar de la herencia como herederos forzosos con una porción igual a la que le correspondería en caso de ser casados o cónyuges, teniendo en cuenta el principio constitucional de igualdad de derechos.

El Juzgador debe resolver los casos que lleguen a sus manos, no tanto desde el punto de vista legal, sino constitucional, aplicando el control difuso de las normas, no olvidar que, en un Estado social y democrático de Derecho, es a partir de la Constitución desde donde se interpretan las demás normas del ordenamiento jurídico y estando a que la Constitución señala que el Estado protege a la familia (sin mencionar a que tipo de familia en especifico protege si es matrimonial o monoparental, unión de hecho o familia ensamblada), le corresponde al mismo no hacer discriminaciones y dejar en desamparo a los convivientes que acuden al Poder Judicial en busca de que se les reconozca como herederos forzosos y con Derecho a la legitima.

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[1] Codigo civil mexicano:

CAPITULO VI

De la Sucesión de los Concubinos

Artículo 1635.- La concubina y el concubinario tienen derecho a heredarse recíprocamente, aplicándose las disposiciones relativas a la sucesión del cónyuge, siempre que hayan vivido juntos como si fueran cónyuges durante los cinco años que precedieron inmediatamente a su muerte o cuando hayan tenido hijos en común, siempre que ambos hayan permanecido libres de matrimonio durante el concubinato.

Si al morir el autor de la herencia le sobreviven varias concubinas o concubinarios en las condiciones mencionadas al principio de este artículo, ninguno de ellos heredará.

CAPITULO IV

De la Sucesión del Cónyuge

Artículo 1624.- El cónyuge que sobrevive, concurriendo con descendientes, tendrá el derecho de un hijo, si carece de bienes o los que tiene al morir el autor de la sucesión, no igualan a la porción que a cada hijo debe corresponder. Lo mismo se observará si concurre con hijos adoptivos del autor de la herencia.

Artículo 1625.- En el primer caso del artículo anterior, el cónyuge recibirá íntegra la porción señalada; en el segundo, sólo tendrá derecho de recibir lo que baste para igualar sus bienes con la porción mencionada.

Artículo 1626.- Si el cónyuge que sobrevive concurre con ascendientes, la herencia se dividirá en dos partes iguales, de las cuales una se aplicará al cónyuge y la otra a los ascendientes.

Artículo 1627.- Concurriendo el cónyuge con uno o más hermanos del autor de la sucesión, tendrá

dos tercios de la herencia, y el tercio restante se aplicará al hermano o se dividirá por partes iguales entre los hermanos.

Artículo 1628.- El cónyuge recibirá las porciones que le correspondan conforme a los dos artículos

anteriores, aunque tenga bienes propios.

Artículo 1629.- A falta de descendientes, ascendientes y hermanos, el cónyuge sucederá en todos los bienes.