La Administración Pública y los Regímenes laborales de sus Trabajadores
Autor: Abg. Franklin Dávila Ramírez
Actualmente las personas que laboran en la Administración Publica pueden estar regidos hasta por cuatro diferentes tipos de contratos, contando entre ellos a uno civil, como es el de Locación de servicios, para personal que desempeña labores autónomas, que no está subordinado; para personal que se encuentra subordinado rigen tres tipos de regimenes laborales, la del D.L. 728, la del D.L. 276 y el D.L. 1057.
La legislación que regula la actividad privada, el D.L. 728, se da para el personal que efectúa labores de naturaleza no permanente, que tienen contrato determinado y que pueden ingresar a laborar a la administración publica sin necesidad de concurso; la ley señala que dicha contratación se efectuara para el desempeño de:
a) Trabajos para obra o actividad determinada;
b) Labores en proyectos de inversión y proyectos especiales, cualquiera sea su duración; o
c) Labores de reemplazo de personal permanente impedido de prestar servicios, siempre y cuando sea de duración determinada.
Estos trabajadores gozan de todos los derechos y beneficios que plantean las Leyes laborales: remuneración, gratificación, vacaciones, cts, asignación familiar, etc. Ahora, si concluido el contrato, el trabajador continúa efectuando labores en la administración, se desnaturaliza el contrato, quedando la administración obligada a contratarlo indeterminadamente.
También laboran, los que están regulados por el D.L. 1057, ley que regula a la contratación administrativa de servicios, que aunque la ley diga que es un contrato administrativo, ya el Tribunal Constitucional se ha pronunciado señalando que se trata de un nuevo régimen laboral, para personal que efectúa labores de naturaleza permanente pero por tiempo determinado, gozando solo de los derechos que señala la propia Ley; en caso de continuar laborando una vez concluido el contrato se supone que su contrato ha sido prorrogado un año más, es decir no significará una desnaturalización del contrato CAS por uno de naturaleza indeterminado.
Y por ultimo están aquellos trabajadores que se encuentran regulados por la 276, y que pueden ser dos tipos de trabajadores o de servidores públicos: servidores de carrera y servidores contratados; cuyas labores que efectúan son de naturaleza permanente, ambos deben ingresar a la administración previo concurso tal como lo señala en su Articulo 28 del Reglamento de la Ley 276: “El ingreso a la Administración Pública en la condición de servidor de carrera o de servidor contratado para labores de naturaleza permanente se efectúa obligatoriamente mediante concurso.”
Solo tiene derecho a la estabilidad laboral indeterminada los servidores de carrera, que han cumplido con todos los requisitos para su ingreso, tal como lo establece el Artículo 12 de la Ley 276: “Son requisitos para el ingreso a la Carrera Administrativa:
a) Ser ciudadano peruano en ejercicio;
b) Acreditar buena conducta y salud comprobada;
c) Reunir los atributos propios del respectivo grupo ocupacional;
d) Presentarse y ser aprobado en el concurso de admisión; y
e) Los demás que señale la Ley.”
Los servidores contratados a que se refiere el articulo 28, solo ingresan a la administración en casos excepcionales, procederá sólo en caso de máxima necesidad debidamente fundamentada por la autoridad competente, contratados por un tiempo que no podrá exceder de tres años. Este servidor contratado, después de un año de servicio ininterrumpido, puede ser incorporado a la carrera administrativa si así lo cree conveniente la administración, previa evaluación favorable de su desempeño laboral, y siempre y cuando exista la plaza vacante, hay que tener en cuenta que la norma no menciona previo concurso publico, sino evaluación de su desempeño laboral, que esta relacionada con la evaluación de su conducta y capacidad del trabajador durante el año de servicio que ha venido prestando. (Artículo 40 del Reglamento de la Ley 276.- “El servidor contratado a que se refiere el artículo puede ser incorporado a la Carrera Administrativa mediante nombramiento, por el primer nivel del grupo ocupacional para el cual concursó, en caso de existir plaza vacante y de contar con evaluación favorable sobre su desempeño laboral, después del primer año de servicios ininterrumpidos.”)
Cuando el servidor contratado, una vez cumplido tres años laborando, no es despedido, y continua laborando para la administración, la norma señala que su incorporación a la Carrera Administrativa constituye el derecho reconocido. (Articulo 40 del Reglamento de la Ley: Vencido el plazo máximo de contratación, tres (3) años, la incorporación del servidor a la Carrera Administrativa constituye el derecho reconocido y la entidad gestionará la provisión y cobertura de la plaza correspondiente, al haber quedado demostrada su necesidad.).
La Corte Suprema señala que este articulo del reglamento debe ser interpretado con otros artículos tanto del reglamento como de la misma Ley; entonces señala que la incorporación del servidor no es automático, sino que la norma solo lo habilita a ingresar a la carrera administrativa previo concurso publico, una vez que la administración haya gestionado el presupuesto, la plaza y haya probado la necesidad de la contratación.
No comparto esta interpretación que hace el máximo tribunal, la norma es bien especifica al señalar que el servidor, una vez cumplido tres años, su incorporación a la Carrera administrativa constituye el DERECHO RECONOCIDO, es decir que el servidor adquiere o llega a su dominio un Derecho que debe ser reconocido y respetado por la Administración, que es el de incorporarse a la Carrera administrativa, el ir a un concurso publico para incorporarse a la carrera administrativa, compitiendo con cientos de otros postulantes, no se estaría ejerciendo este Derecho ya adquirido ni se estaría en ventaja con respecto a los otros postulantes por motivo del Derecho ya ganado, el cual la administración debería tomar en cuenta, si lo dicho por la Corte Suprema fuera el espíritu de la norma, entonces no debería decir lo que dice sino que debería expresar que una vez cumplido el plazo, la administración gestionará el presupuesto, la plaza y convocará a concurso para ocupar la misma y no debería hacer mención de ningún derecho reconocido al servidor que ya venia trabajando para la administración, pues, porque si el servidor va a concurso ya no estaríamos hablando de ningún derecho en especial para el, ya que en un concurso todos están en las mismas condiciones.
Si bien el Articulo 15 de la Ley señala que “Vencido este plazo, el servidor que haya venido desempeñando tales labores podrá ingresar a la Carrera Administrativa, previa evaluación favorable..”. a mi entender no se estaría refiriendo, a que debería participar en un Concurso Publico y salir ganador del mismo para recién ocupar la plaza, sino que se trataría de la evaluación de su conducta y capacidad laboral que ha tenido durante los tres años como servidor contratado, por eso mismo el articulo señala “podrá ingresar”, porque una vez hecha la evaluación, si el servidor no ha tenido un desempeño laboral acorde y una conducta ordenada al reglamento de la entidad, debidamente comprobada en un debido proceso, no se hará merecedor del derecho a ser incorporado; acorde con lo señalado se puede notar cuando se trata de los reingresos, el articulo 41 del reglamento señala que se produce el reingreso, previa evaluación de las calificaciones y experiencia laboral del ex servidor, y además señala que el reingreso no requiere de concurso si se produce antes de dos años posteriores al cese, es decir, que no participará de concurso público para reingresar otra vez a laborar a la administración, si esto sucede con aquel servidor que ha cesado y que ha estado hasta dos años fuera de la institución, con mas razón, es lógico pensar que mismo derecho le corresponde al servidor que sin dejar de laborar ningún día, se incorpora sin interrupción a la carrera administrativa, además que antes de ser contratado, participó de un concurso publico saliendo ganador, probando de esta manera su idoneidad para desempeñar su cargo.
En el derecho laboral existe el Principio de pro operario que significa que en caso de existir más de una interpretación de una norma, debe escogerse la que más favorezca al trabajador, en este caso, la administración, de darse este supuesto solamente debería gestionar el presupuesto, la plaza e inmediatamente incorporar al servidor contratado a la carrera publica, sin necesidad de probar o demostrar la necesidad de la contratación por que la norma señala también que una vez vencido el plazo de tres años y continuando laborando el servidor se demuestra automáticamente la necesidad de su contratación, es una presunción automática, que no necesita ser demostrada o probada.
