LA REPOSICIÓN DEL TRABAJADOR POR DESPIDO ARBITRARIO Abg. Franklin Dávila Ramírez

LA REPOSICIÓN DEL TRABAJADOR POR DESPIDO ARBITRARIO

Abg. Franklin Dávila Ramírez

La  Ley de Productividad y Competitividad Laboral, señala en su artículo 34, dos clases de despido: el despido nulo y el despido arbitrario. En su articulo 29, señala cuándo se esta ante un despido nulo, esto es: a) La afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales; b) Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad; c) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que configure la falta grave contemplada en el inciso f) del artículo 25 (despido por reacción o por represalia); d) La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma; e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al parto (fuero de maternidad). A las causales antes citadas debe agregarse las dispuestas por la Ley Nº 26626 referido al despido por ser portador del VIH-Sida y la Ley Nº 27050 referida al despido del trabajador por razón de discapacidad; y en su articulo 34 señala cuándo se esta ante un despido arbitrario: “…el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio”.

Asimismo se señala cuales son las diferentes formas de protección del trabajador cuando es victima de estas diferentes clases de despido. Por ejemplo cuando se es victima de despido nulo la ley señala en su articulo 34 que el trabajador tiene derecho a lo siguiente: “en los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador será repuesto en su empleo, salvo que en ejecución de sentencia, opte por la indemnización establecida en el artículo 38 del TUO”; y en el mismo articulo, la ley señala que el trabajador que es victima de despido arbitrario tiene derecho a “…al pago de la indemnización establecida en el artículo 38 del mismo cuerpo normativo, como única reparación por el daño sufrido”.

Según la ley, si un trabajador era victima de estos despidos y acudía al poder judicial en la vía laboral, solamente podía pedir su reincorporación o reposición a su centro laboral si el despido que había sufrido era un despido nulo según la ley laboral, de lo contrario si se trataba de un despido arbitrario solo podía ser reparado mediante indemnización de la manera como lo establece la ley laboral.

¿Qué era lo que pasaba?, pues bien los trabajadores cuando acudían al Poder Judicial en la  vía constitucional de proceso de amparo, sea que hayan sido victimas de despido nulo o arbitrario eran protegidos y amparados con la reposición al centro de trabajo, esto porque el Tribunal Constitucional realizaba un control difuso de las normas,  e interpretaba como inconstitucionales la protección que se ofrecía a los trabajadores en la ley laboral en su articulo 34, en los casos de despido arbitrario, señalando que en esos casos también se debería proteger al trabajador declarando nulo el despido y ordenando la reincorporación del trabajador a su centro de trabajo. Es decir solo en vía proceso de amparo el trabajador que sufría un despido arbitrario, una vez declarada fundada su demanda,  podía reincorporarse  a su centro de trabajo ya que si acudía mediante la vía del proceso laboral solo obtenía indemnización y no reincorporación.

Estando así las cosas, y contemplándose una injusticia en la forma como se resolvía un mismo caso según el tipo de proceso que planteaba el trabajador ante el Poder Judicial, se realizó el I Pleno Supremo Laboral en la ciudad de Lima, en la cual haciendo uso de doctrina del Tribunal Constitucional se acordó que los jueces de trabajo independientemente, de con que Ley Procesal Laboral estén aplicando, podrán conocer procesos que tengan como pretensión la nulidad de un despido arbitrario, y que en caso sea declarado fundada la demanda se declare la reposición del trabajador demandante, permitiendo hacer uso del control difuso a nivel judicial, eligiendo las normas constitucionales frente a las laborales, logrando con esto que el trabajador tenga una mejor protección frente a un despido arbitrario. 

RESOLUCIONES ADMINISTRATIVAS QUE CAUSAN ESTADO Abg. Franklin Dávila Ramírez

RESOLUCIONES ADMINISTRATIVAS QUE CAUSAN ESTADO

Abg. Franklin Dávila Ramírez

La Constitución Política del Perú en su Art. 148 señala que las resoluciones administrativas que “causan estado” son susceptibles de impugnación mediante la acción contencioso administrativa. Pero ¿Cuáles son esas resoluciones administrativas que “causan estado”? bueno, estas resoluciones son sencillamente aquellas que agotan la vía administrativa.

La ley del Proceso Contencioso Administrativo en su Art. 18 señala que es un requisito de procedencia de la demanda contencioso administrativa haber agotado la vía administrativa de conformidad con la Ley de Procedimiento Administrativo General.

Este artículo nos remite específicamente al Art. 218 de la Ley del Procedimiento Administrativo General que nos señala en que casos se agota la vía administrativa, entre estos están: a) los actos que son emitidos por instancias administrativas que no tienen un superior jerárquico, en este caso son declaraciones de la administración emitidos por la más alta instancia administrativa por lo que no teniendo un superior jerárquico que revise sus actos se deberá acudir al Poder Judicial directamente; b) los actos expresos o también el silencio administrativo, cuando estos se dan por existir apelaciones en última instancia, por ejemplo, si se inicia un proceso en primera instancia y luego no conforme con la resolución emitida por ésta se apela a la segunda instancia y se emite una resolución o se produce silencio administrativo negativo, se podría recién acudir al poder judicial a iniciar la acción contenciosa administrativa si es que no existe otra instancia a quien acudir; en este supuesto caso hay que tener en cuenta que si por ejemplo se inicia un proceso en primera instancia y esta no contestara produciendo silencio administrativo negativo se apelara al superior y este tampoco contestara, aquí se produciría silencio administrativo pero positivo ya no negativo, tal como lo señala el artículo 33 inc 2 de la LPAG; c) actos expedidos o silencio administrativo producido con motivo de la interposición de un recurso de revisión o de tercera instancia, cuando exista esta tercera instancia; d) el acto que declara de oficio la nulidad o revoca otros actos administrativos en los casos a que se refieren los artículos 202 y 203 de la LPAG, tal como lo señala la Ley si una autoridad, declara la nulidad de un acto emitido por el mismo y esto nos perjudicara no seria necesario acudir al superior sino directamente se podría ir al Poder Judicial.

Esos son los casos en donde una resolución sea expresa o ficta agota la vía administrativa, pero también existen excepciones al agotamiento de la vía administrativa y el Art. 19 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo nos señala en que casos se dan estas excepciones: a) cuando la demanda es interpuesta por una entidad administrativa en los casos del articulo 11 de la LPCA; b) cuando en la demanda se formule como pretensión la prevista en el numeral 4 del articulo 5 de la LPCA, aquí nos estamos refiriendo a la inactividad material de la administración o falta de ejecución de un mandato, donde solo bastará reclamar por escrito el cumplimiento de la actuación omitida, esperar un plazo de 15 días para que contesten y si no cumpliesen se podrá demandar al Poder Judicial; y la otra excepción se da c) cuando la demanda es interpuesta por un tercero al procedimiento administrativo.

Sobre el agotamiento de la vía administrativa, existen posiciones que están en contra de su existencia y otros a favor, ya que existen discrepancias de que sea un requisito procesal que proteja o favorezca al administrado en sus intereses; sobre este punto ya se ha manifestado el Tribunal Constitucional al señalar que el agotamiento de la vía administrativa es un Derecho del administrado o particular y no es un privilegio de la Administración o del Estado, y no debe ser una medida que irrazonable y desproporcionadamente, disuada, imposibilite o impida el acceso del particular a un Tribunal de Justicia, este requisito del agotamiento de la vía administrativa debe interpretarse de manera restrictiva y no deberá constituir una traba, obstáculo o medio disuasivo del acceso a la tutela de los órganos judiciales.

Como se ve, el agotamiento de la vía administrativa es un requisito procedimental necesario para poder acudir al Poder Judicial en caso no estemos conformes con la manera como la Administración resolvió o  no nuestra solicitud de reclamo, requisito que de ninguna manera debe perjudicar al particular por el contrario como lo señala el Tribunal Constitucional es un Derecho más para el administrado, que le permite que su solicitud sea revisada por el superior administrativo en lugar de tener que ir al Poder Judicial, es el derecho de solicitar a la administración para que otra instancia resuelva nuestro reclamo y no debe ser visto como una traba para acudir al Poder Judicial. Este derecho es importante para el administrado, lo malo es que a veces no funciona o no es eficaz, ya que la administración tiene ciertas políticas para resolver ciertos reclamos, las mismas que son acatadas tanto por las instancias inferiores como por los superiores, por lo que exigirse que se agote la vía administrativa si representa un obstáculo para el ejercicio del derecho a la tutela judicial.  

la igualdad dentro del matrimonio

LA IGUALDAD DENTRO DEL MATRIMONIO

Abg. Franklin Dávila Ramírez

En los artículos 161 y 162 del Código Civil de 1936 se establecía que el gobierno del hogar estaba a cargo del cónyuge (esposo), de modo que solo él tenía el derecho de fijar y mudar el domicilio conyugal. Asimismo, se señalaba que a aquél le correspondía el derecho de decidir las cuestiones referentes a la economía del hogar, autorizar o no a la mujer el ejercicio de cualquier actividad lucrativa fuera del hogar, ejercer la representación de la sociedad conyugal frente a terceros, e imponer a la mujer la obligación de agregar a su apellido, el suyo. El Código Civil anterior, se basó en un modelo de potestad marital, lo cual significaba la ubicación del varón como cabeza y jefe de su familia, concentrándose en él prácticamente todas las decisiones sobre la marcha del hogar.

Este forma de gobierno en la familia por parte del varón, fue respaldado por la religión, que siempre queriendo ser fiel en el cumplimiento de los principios preestablecidos y escritos en la Biblia, vio como acertado las antiguas normas de familia. En efecto la Biblia señala que siempre debe haber un orden en todo, incluido un orden familiar, en donde la mujer debe estar sujeta al varón, éste debe estar sujeto a Cristo, y Cristo a su padre Dios. Esta norma bíblica va en concordancia con otras normas bíblicas que señalan que la mujer debe guardar profundo respecto a su esposo y que éste debe amarla como a su propio cuerpo. Además, el hecho que se mencione que el hombre ciertamente debe estar sujeto a Cristo, nos da la idea de que así como Cristo trata al hombre, no de forma abusiva sino por el contrario demuestra un trato amoroso hacia él, igual forma debe el hombre tratar a la mujer con el ejemplo inspirador de Cristo. Así en el hogar familiar, la mujer que se siente feliz por el trato amoroso que recibe por parte de su pareja, le inspira a respetarlo y aceptar las decisiones que él tome, por saber que lo que hace, es por el bien de ella y de toda la familia. Esta claro que el varón en busca de lo mejor para la familia debería escuchar lo que piensa la esposa antes de tomar la decisión que le parezca mas acertada; esto lo confirma la Biblia cuando pone como ejemplo el caso de Sara y Abrahán, en donde Dios corrige a Abrahán y le pide que escuche a su esposa antes de apurarse en tomar una decisión.

Este orden familiar, aceptado por la religión y el Derecho, en la realidad, resultaba infeliz para los miembros de la familia en especial para la mujer, ya que el esposo aprovechando ser el cabeza de familia, abusaba de su esposa y de los hijos, humillando a su esposa en vez de amarla, surgiendo muchas veces casos de violencia familiar. La mujer tenía que soportar muchas veces en silencio, ya que se encontraba desprotegida por la Ley. Es así que la Ley cambió, se estableció como forma de equilibrar las relaciones dentro del matrimonio, la igualdad de los esposos, tanto a nivel constitucional con el derecho de Igualdad entre varón y mujer y a nivel de legislación civil ya que la nueva regulación establece que “Ambos cónyuges tienen el deber y el derecho de participar en el gobierno del hogar y de cooperar al mejor desenvolvimiento del mismo.

A ambos compete, igualmente, fijar y mudar el domicilio conyugal y decidir las cuestiones referentes a la economía del hogar.”

Es así, que ahora dentro de la familia, supuestamente, no debe haber uno que mande más, ahora tanto el hombre como la mujer gobiernan el hogar, juntos deciden que es lo más conveniente para el hogar que construyen, juntos deciden la economía familiar. Ahora ambos tienen el derecho de hacer respetar sus decisiones y ninguno tiene que soportar lo que le parezca mal del otro.

Es así, como en la actualidad se regulan las relaciones de esposos, esperando que con esta nueva regulación haya buen entendimiento por parte de los mismos y de esta manera un matrimonio que perdure a través del tiempo. Si está siendo eficiente esta forma de regular las relaciones entre los esposos, solo lo dirán las estadísticas, esperemos que con la aplicación de esta nueva norma, haya más parejas felices que con la norma anterior, que como mencionamos anteriormente tenía una inspiración bíblica, aunque me hace recordar un pasaje de la Biblia, en donde Dios le pregunta a Job “¿invalidarás tú mi justicia?”.

ERES PERSONA SI NACES CON VIDA, SINO, NUNCA LO FUISTE

Abg. Franklin Dávila Ramírez

El Articulo I del TP del Código de Los Niños y Adolescentes señala que “si existiera duda acerca de la edad de una persona, se le considerara niño o adolescente mientras no se pruebe lo contrario”. Esto nos quiere decir, que un  niño es una persona, pero ¿desde cuando se es niño o desde cuando se es persona? El mismo articulo responde “se considera niño desde su concepción hasta cumplir los doce años de edad…”. Esto nos quiere decir que el concebido es un niño y a la vez es una PERSONA.

En el Preámbulo de la Declaración de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas se señala que EL NIÑO tiene la debida protección legal, tanto ANTES DE NACER como después del nacimiento. Reconociéndose de esta manera al concebido como niño, es decir como una persona. El Articulo 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica  “toda PERSONA tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la Ley y en general a partir del momento de la CONCEPCION”.

Todas estas normas le dan al CONCEBIDO, categoría de PERSONA, ¿y porque es importante que se le califique al concebido como persona? Es importante porque gozaría de todos los derechos que le corresponden a la persona humana, entre ellas el derecho fundamental a la propiedad y a la herencia, Articulo 6 de la Constitución Política del Perú; esto quiere decir que en caso el concebido no nazca vivo debería transmitir su herencia a sus sucesores tal como lo establece el articulo 660  del Código Civil.

Nuestro Código Civil, al concebido solo le da categoría de Sujeto de Derecho, es decir lo considera ser humano pero no lo considera persona, será persona siempre y cuando nazca con vida, por lo tanto, cuando todavía se esta dentro de la madre, es sujeto de derechos patrimoniales, pero esos derechos están condicionados a que nazca con vida, tiene derecho a todos los bienes que recibió mientras estaba en el vientre de la madre, pero si nace muerto es como si nunca hubiera existido, nunca tuvo o adquirió derechos patrimoniales.

La Constitución Política del Perú cuando hace referencia al concebido, señala que el concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece, pero no condiciona, como si lo hace el Código Civil, a que nazca vivo para atribuirle sus derechos que adquiere mientras esta dentro de la madre.

Entonces como podemos darnos cuenta nuestro Código Civil, es el único cuerpo normativo que no considera al concebido como persona, ni la Constitución Política, ni el Código de los Niños y Adolescentes ni normas internacionales desconocen que el concebido es ya una persona humana, que goza de todos los derechos que gozan todas las personas sea que esté fuera o dentro de la madre, haya nacido vivo o muerto. Por eso es necesaria una urgente modificación a  nuestro código civil en la cual se le reconozca al concebido su calidad de persona humana y se le reconozca sus derechos de propiedad y herencia sin condición alguna.  

EL ABORTO EUGENESICO Y LA VIOLACION SEXUAL DENTRO DEL MATRIMONIO O UNION DE HECHO

EL ABORTO EUGENESICO Y LA VIOLACION SEXUAL DENTRO DEL MATRIMONIO O UNION DE HECHO

Abg. Franklin Dávila Ramírez

El Código Civil en su articulo 1 señala “que la vida humana comienza desde la concepción…”; La Constitución Política del Perú en su Articulo 1 señala que “el concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece”.

Como vemos la vida tiene protección jurídica desde la concepción, el asunto está en saber que se entiende por concepción, o ¿cuando comienza la concepción? ¿Concepción será igual que fecundación? sobre esto hay diferentes opiniones, unos dicen que la concepción se da después de varios días de haberse dado la fecundación, otros señalan que la concepción se da en el mismo momento de la fecundación, es decir desde el momento que se unen el espermatozoide con el óvulo, desde allí, señalan, ya se formó la vida y debe tener protección jurídica; es así, que habiendo dudas respecto a este tema, el Tribunal Constitucional prohibió al estado repartir la píldora del día siguiente, y solo permitió que las Instituciones de Salud Privadas lo comercialicen.

El código penal, también presenta tipos penales que protegen al concebido, ya sea si atentan contra su vida o si atentan contra su salud, ósea en caso de aborto o lesiones, fíjese que el código penal cuando se trata de lesiones graves sobre una persona, sanciona con pena privativa de libertad no mayor de ocho, pero homicidio simple no menor de seis ni mayor de veinte, como es lógico, causar lesiones es menos grave que causar la muerte; pero cuando se trata del que todavía esta en el vientre, es al revés, las lesiones están penadas con una sanción de no menor de uno ni mayor de tres, sin embargo su muerte o mejor dicho el aborto esta sancionado con una pena no mayor de dos años, en este caso la muerte es menos grave que las lesiones.

Como se puede ver, la vida se protege desde la concepción, aunque existen excepciones que permiten interrumpir el proceso de gestación del concebido, provocando su aborto. Estos casos se dan en el aborto eugenésico y en el aborto terapéutico; son solo en estos dos casos que se permite el aborto, en un caso, como en el terapéutico sin sanción legal y en el eugenésico sancionándolo con una pena simbólica de tres meses, que en la práctica no se hace efectiva; el aborto terapéutico no se sanciona penalmente porque aquí esta en peligro, en grave riesgo la vida o la salud de la madre; en el aborto terapéutico se presenta cuando la mujer ha quedado embarazada producto de una violación sexual o inseminación artificial no consentida, en ambos casos fuera del matrimonio, y también se da cuando el feto va a nacer con graves taras físicas o psíquicas.

       Esto de violación sexual fuera del matrimonio que exige el código penal para que la mujer pueda ser sancionada con una pena simbólica de tres meses, es muy criticado, ya que la violación sexual se presenta también dentro del matrimonio, y lo que ésta norma penal señala es que si la mujer es violada por su marido o conviviente y ésta quedara embarazada y aborta, éste ya no seria un aborto eugenésico, por lo que le tocaría una sanción penal distinta y mas grave; en otras palabras éste articulo penal 120, haciendo una interpretación, señalaría que, la violación a una mujer, realizada por el esposo o conviviente es muchísimo menos grave que la realizada por un extraño, que el daño a la mujer casada o conviviente, como seria por ejemplo: Cicatrices físicas y/o incapacidades, sida o otras enfermedades de transmisión sexual, sentimiento de total aislamiento, trastornos del dormir, miedo, perdida del autoestima, sentimiento de culpabilidad de que de algún modo ella causó que ocurriera la violación, perdida del sentido de control, perdida del sentido de seguridad en lo que la rodea, reclamarse a sí misma, que ella debió haber hecho algo más para prevenir o evitar la violación, etc; serían menos gravosos, por lo que si abortara no se daría el aborto eugenésico. Si esto es así, es decir la violación del esposo o conviviente es menos grave para la mujer, que la violación por un extraño, ¿Por qué se penaliza con una mayor pena el delito de violación sexual, cuando el agente activo es esposo o conviviente?¿no debería ser al revés, sancionar con mayor pena al agente extraño y al esposo y conviviente sancionarlo con menor pena que aquel?, Articulo 170 C.P. a un extraño: pena de seis a ocho, si es esposo o conviviente se agrava la pena: de doce a dieciocho; ¿Por qué?¿ no debería ser pena menor a la que le corresponde al violador extraño es decir menor que ocho.

El principio lógico de contradicción, enseña que dos juicios contradictorios no pueden ser ambos verdaderos, las normas son o no son validas, desde el punto de vista de la lógica, hay posición contradictoria entre dos juicios cuando uno atribuye y el otro niega a un mismo objeto la misma determinación, predicada en la misma unidad de objetiva.

a) Art. 120: cuando el agente es esposo o conviviente, la violación es menos grave.

b) Art. 170: cuando el agente es esposo o conviviente, la violación es mucho más grave.

Principio Lógico de Contradicción: a) y b) son dos normas que se contradicen, por lo que no pueden ser simultáneamente validas, solo una es verdadera.

El Principio de Tercio Excluido, como el principio de contradicción, el de tercero excluido se refiere a dos juicios opuestos contradictoriamente. Pero mientras aquel en su formula general, afirmaba que tales juicios pueden ser verdaderos ambos, el del tercero excluido enseña que cuando dos juicios se contradicen no pueden ser ambos falsos, uno de los dos debe ser verdadero, cuando dos normas jurídicas se contradicen, no pueden ser ambas falsas, sin que una de ellas es verdadera.

a) Art. 120: cuando el agente es esposo o conviviente, la violación es menos grave.

b) Art. 170: cuando el agente es esposo o conviviente, la violación es mucho más grave.

           

            Principio Tercio Excluido: a) y b) son dos normas que se contradicen, por lo tanto uno de ellas es verdadero.

Si se presentara un caso de violación sexual, en donde el agente activo es un esposo o un conviviente, se podría argumentar que no merece una pena de doce a dieciocho, si no por el contrario, una pena inferior a ocho, esto debido a que la Constitución Política del Perú señala que cuando hay dos normas contradictorias, se prefiere a la que mas favorezca al reo, en este caso, se elegiría el articulo 120 del C.P. por ser ésta la que más le favorece.

A mi entender se necesita una modificación en el Código penal, o bien permitir el aborto eugenésico ampliando para los casos de violación sexual dentro del matrimonio o unión de hecho, o rebajando la pena en los delitos de violación sexual en casos donde el agente activo es el esposo o el conviviente.

LA INDIGNIDAD SUCESORIA

LA INDIGNIDAD SUCESORIA

CASO ESPINO VASQUEZ

Abg. Franklin Dávila Ramírez

Hace pocos días fue noticia nacional, el hecho de que una Jueza se haya declarado en la no suspensión del proceso de declaratoria de herencia, que promovieran los familiares de Elizabeth Vásquez Marín. Como se recordara, la Abogada Elizabeth Vásquez Marín fue asesinada por dos personas en complicidad de su hija Elizabeth Espino Vásquez, quien fue la que planeo el modo en que su enamorado con la participación de un amigo más, deberían asesinar a su propia madre.

El móvil del asesinato de la abo gada Elizabeth, fue la gran ambición de la hija de quedarse con todas las propiedades  de su madre, ya que la misma como fruto de su trabajo había amasado una considerable fortuna. Es así, que una vez fallecida su madre, inicia un proceso judicial para que se le declare como única heredera de los bienes de su madre, acción que hace suponer que no se encuentra arrepentida de su proceder. Enterados de las intenciones de su nieta, los padres de la abogada solicitan al Juzgado se suspenda el proceso, por encontrarse en tramite el proceso penal en contra de su nieta, en la cual se le declarará culpable del delito de asesinato, el mismo que servirá para sustentar que se le declare a su nieta como indigna de suceder a su hija la abogada  Elizabeth Vásquez Marín.

Obviamente esta decisión de la Jueza de negarse al pedido de suspender el proceso de declaratoria de herederos y que posiblemente se declare como única heredera a la hija Elizabeth, ha provocado rechazo y hasta indignación por parte de la sociedad, de ver como esta chica al final va a cumplir con su propósito, que es de quedarse con todos los bienes de la herencia de su madre.

La institución de la indignidad sucesoria esta regulada en nuestro Código civil en los artículos 667 hasta el 671, en donde se señalan las causas por las que una persona, heredero o legatario, debe ser declarado indigno de una sucesión, a menos claro esta, que sea perdonado por el propio causante. Estas causales han sido establecidas por el mismo legislador por tratarse de situaciones que alteran el orden público, constituyendo faltas muy graves que atentan contra las relaciones sanas, que deberían tener tanto el causante o futuro causante con su heredero o legatario.

El Artículo 667 del C.C. empieza señalando que “son excluidos de la sucesión de determinada herencia”, lo que da a entender que una vez presentada el supuesto de hecho, de inmediato es excluido, es por eso que la sentencia que declara al indigno es de pura declaración tal como lo señala el articulo 668 del C.C. retrotrayéndose los efectos de dicha declaración al día en que se produjeron los hechos.

El inciso 1 del articulo 667 señala la primera causal de indignidad y esta dirigida a los “autores y cómplices de homicidio doloso y de su tentativa, cometidos contra la vida de su causante, descendientes, ascendientes o cónyuge”, es decir contra sus herederos forzosos, la pregunta es si para declarar a una persona indigna por esta causal, ¿es necesario que en proceso penal se establezca con certeza si es culpable o cómplice de homicidio doloso y de su tentativa, o es que este artículo permitiría la no exigencia de una sentencia penal previa?

El principio de presunción de inocencia se encuentra reconocido en diversos instrumentos nacionales e internacionales, como la Declaración de los Derechos humanos y del Ciudadano(art. 9), la Declaración Universal de los derechos humanos, el Pacto de San José  de Costa Rica- Convención Americana sobre Derechos Humanos(art. 8), La Constitución Política del Perú(art. 2.24), hace mención sobre la presunción de inocencia que tiene toda persona hasta que no se demuestre lo contrario, y tratándose de una acusación de la comisión de un delito, esta se debería probar o demostrar en un proceso penal, la que debe concluir con una sentencia con calidad de cosa juzgada.

Guillermo Lohman Luca de Tena señala en una de sus obras, que, aunque la regla no mencione que el autor o cómplice haya sido condenado, se infiere que así debe ser, porque la autoría o complicidad sólo resultan de la sentencia que así lo diga.

Entonces la pregunta es ¿hizo bien la Jueza en no suspender el proceso de declaratoria de herederos hasta que termine el proceso penal en contra de Elizabeth Espino Vásquez? Según el texto del articulo a mi entender esta causal opera ipso iure tan luego se verifique el hecho, y conociendo la Jueza que existe un proceso penal en contra de la persona que esta solicitando se le declare heredera legitima, es decir que se esta cuestionando su delación, ha debido la jueza suspender el proceso civil hasta que concluya el penal, debió haber valorado los medios de prueba presentados por los que solicitaban la suspensión del proceso, como son las copias del expediente penal, además la Jueza no debe ser ajena a la noticia de este caso, ya que el mismo salio en todos los medios de comunicación, radio, diarios y televisión, debió haber actuado con más sentido común, o con mas sentido de justicia, primero es la Justicia luego el Derecho, “la Ley no puede proteger un Derecho, cuando para la obtención de este se procedió a la vulneración de otro, más incluso cuando se trata del Derecho a la vida”(Academia Colombiana de Jurisprudencia). 

Guillermo Lohman Luca de Tena va mucho mas allá al señalar en su misma obra lo siguiente “que no creo, sin embargo, que se requiera sentencia condenatoria cuando civilmente exista aceptación del hecho. Obviamente podrá continuar el proceso penal, pero carecería de sentido esperar a la conclusión de este si el delincuente ya acepto civilmente el hecho cuya responsabilidad se le imputa. Tampoco sería necesario el requisito de condena cuando a pesar de estar probada la comisión del acto, el delito está prescrito”. Como vemos para este autor no solo se debería suspender el proceso civil para determinar la culpabilidad o no al final de un proceso penal, si no que, incluso  sin haber terminado el proceso penal o habiendo este prescrito, mejor dicho sin conocerse penalmente si fue culpable o no, el juez civil debería declarar indigno a la persona en situaciones excepcionales, como el caso que no ocupa, en donde ya es conocido por el Perú entero que la hija Elizabeth Espino junto con sus cómplices asesino a su madre.

Un jurista muy renombrado, como es Emilio Valverde tiene una opinión parecida, en su obra “El derecho de Sucesiones en el Código Civil Peruano” señala lo siguiente “dada la naturaleza de esta causal, su prueba ha de ser la del hecho mismo de la denuncia, que para que tenga el valor y efecto legal previsto debe estar formulada ante la respectiva autoridad judicial. Su presentación, su publicidad y la finalidad perseguidas constituyen un efectivo agravio, suficiente para causar la perdida de los derechos a la herencia del denunciado”. Como se puede ver, para este autor, el artículo no exige una condena penal previa, para que un Juez civil declare la indignidad, ya que para el, bastaría solamente la denuncia formulada ante la autoridad competente.

Otra razón, por la que parecería no exigirse una condena penal previa, es que el inciso 2 del mismo articulo, si lo exige para las personas que hubieran cometido otro delito doloso en agravio del causante o de sus herederos forzosos, aquí a diferencia del inciso 1, si lo exige expresamente, la pregunta entonces seria, si el legislador quería, que para los casos del inciso 1 se requiera condena previa, ¿Por qué no lo señaló en la norma, igual como lo señaló en el inciso 2?   

Pienso, que la Jueza al menos debió haber suspendido el proceso civil, hasta que se determine la culpabilidad de la denunciada; no hay que olvidar también que la acción de indignidad prescribe al año de haber entrado el indigno en posesión de la herencia, si tenemos en cuenta, que para que se le declare culpable a una persona de la comisión de un delito, ésta debe ser mediante la culminación de un proceso penal con sentencia firme, es decir cuando ya no exista recurso alguno que puedan presentar las partes, este caso puede demorar varios años.

LA REPRESENTACION SUCESORIA

LA REPRESENTACION SUCESORIA

Abg. Franklin Dávila Ramírez

Antes de hablar de la representación sucesoria quisiera poner unos ejemplos, para saber cuando se da la premoriencia, conmoriencia y postmoriencia.

Cuando el hijo muere antes del padre, los nietos heredan por representación, ejemplo:

Juan tiene dos hijos Pedro y Miguel, teniendo estos dos hijos cada uno, si Pedro falleciera antes que su padre Juan, la herencia de Juan se repartiría en dos, una parte le correspondería a Miguel como hijo de Juan y la otra parte se repartirían los hijos de Pedro en representación de su padre. A esto es lo que se conoce representación en caso de  Premoriencia.

Cuando el hijo fallece después del padre, sus hijos heredan a este, ejemplo:

En el ejemplo anterior si Juan falleciera, su herencia la heredarían sus dos hijos Pedro y Miguel, Si Pedro muere(postmoriencia),  antes de aceptar la herencia de su padre, sus hijos heredan este derecho, y aquí se daría la transmisión de la delación a favor de los hijos de Pedro.

Cuando tanto padre e hijo fallecen al mismo tiempo o conmoriencia el código civil señala que entre ellos no hay transmisión hereditaria. Ejemplo:

Si en el ejemplo anterior Juan y Pedro fallecieran al mismo tiempo por causa de un accidente de transito el único heredero de Juan seria Miguel, los hijos de Pedro solo le heredarían a este pero no a su abuelo Juan.

En este ultimo caso, supongamos que hubiera sido Juan el único que poseía una fortuna, en los dos primeros casos, tanto en el de premoriencia como en el de postmoriencia, los nietos de Pedro disfrutarían del patrimonio del abuelo, pero en el ultimo caso, en el de conmoriencia los hijos de Pedro no recibirían nada y solo verían como la fortuna del abuelo es disfrutada por su tío, y a su muerte toda la fortuna la recibirían sus primos, a pesar de también ser ellos nietos de Juan.

En un ejemplo mencionado, se da la figura de la representación sucesoria. La representación sucesoria está creada para los casos de premoriencia, renuncia, desheredación e indignidad, y consiste en que una vez presentada las situaciones descritas, una persona pueda ocupar el lugar de la persona que le tocaba heredar, en el primer ejemplo de arriba nos damos cuenta que Pedro que tenia dos hijos, falleció antes que su padre, por lo que al fallecer Juan su herencia debería repartirse entre Miguel y los hijos de Pedro, pero como decíamos estos solo ocupan el lugar que le hubiera tocado a su padre ya fallecido, si la herencia fuera de 100,000 a Miguel le tocaría 500 y a cada hijo de Pedro 250; esto seria igual si en lugar de que Pedro hubiera fallecido, estuviera vivo pero renunciara a la herencia o hubiera sido desheredado o declarado indigno.

Para que se de la figura de la representación sucesoria en algunos casos debe concurrir el representante con al menos un heredero, este caso se da cuando se trata de heredar a un hermano. Ejemplo: Juan fallece dejando 100,000 de herencia, pero Juan no tiene esposa, ni hijos, ni padres, pero tuvo dos hermanos, Pedro y Miguel, Miguel que tiene 8 hijos, y su hermano Pedro que falleció antes que el, deja 2 hijos, por lo que la herencia de Juan se repartiría entre su hermano Miguel que esta vivo y los hijos de su hermano Pedro, es decir les tocaría en caso de representación, recibir lo mismo señalado arriba, es decir 500 para Miguel y 250 cada hijo de Pedro, pero si Miguel renunciara a la herencia, o fuera declarado indigno, en este caso ya no se daría la figura de la representación, si no que los sobrinos heredarían directamente de su tío y tocaría repartirse la herencia entre los 10 sobrinos tocándoles ahora a cada sobrino 100 de herencia, es decir los hijos de pedro se llevarían 200 entre los dos y los hijos de miguel se llevarían 800 entre todos ellos, por lo que  renunciar a la herencia podría ser una jugada muy conveniente para Miguel, para poder quedarse con la mayor parte de la herencia de su padre Juan, claro en manos de sus 8 hijos.

Existe un problema cuando de representación de descendientes se trata, ejemplo: Juan fallece dejando solamente nietos, 8 nietos de su hijo Miguel, y 2 de su hijo Pedro. ¿Cómo se divide la herencia de por ejemplo 100,000? ¿Le tocaría a cada nieto 100 o se daría la figura de la representación por lo que se repartiría 500 para los hijos de Pedro y 500 para los hijos de Juan? El Art. 819 del C.C. señala que estos, hablando de los descendientes, heredan por cabeza cuando concurren solos, como en este caso, o por estirpe cuando concurren con hijos del causante. Este articulo parece prohibir la representación cuando solo concurren descendientes del mismo grado, como en este caso puros nietos; pero este articulo se contradicería con la interpretación de los Artículos 682 y 683 del C.C., el primero señala que la representación es ilimitada, y el segundo señala que solo se daría representación en caso de concurrirse con un hermano del causante, si también, se necesitaba la concurrencia de un hijo del causante en los casos del Art. 682 ¿por qué no lo menciono? Si llegara un caso de estos al Poder Judicial, se estaría ante un resultado incierto, dependerá de la interpretación del juzgador si decide que se hereda por cabeza o por estirpe.   

Para que una persona pueda ser representante debe ser descendiente del causante tanto en línea recta como en línea colateral. Ejemplo en línea recta, supongamos que Pedro fallece antes que su padre Juan, pero deja esposa y dos hijos, la representación de Pedro para heredar a Juan recaería en sus dos hijos y no en su esposa, ella no entraría como representante a heredar el patrimonio del quien fue su suegro Juan. Supongamos en el ejemplo anterior que Pedro deja esposa y a un hijo de esta pero no de él, en este caso ninguno de los dos representaría a Pedro porque no son descendientes de Juan.

EL SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO

EL SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO

Abg. Franklin Dávila Ramírez

La Corte Suprema emitió una sentencia de fecha 17 de Marzo del 2007 Recurso de Casación N° 406-2005, en donde señala que, cuando uno hace una petición a la Administración y esta no contesta, se produce el silencio administrativo negativo, el cual, si el administrado no está de acuerdo, debe obligatoriamente hacer uso del silencio negativo y acudir a otra instancia administrativa o al Poder Judicial, de lo contrario estaría consintiendo la resolución ficta denegatoria de su pedido.

A mi parecer la Corte Suprema desconoce que el silencio administrativo negativo no equivale a una Resolución Ficta Denegatoria tal como lo señala en su sentencia, y desconoce también que en caso de no contestar la administración en el plazo señalado por la Ley, el administrado no está obligado a acogerse al silencio administrativo negativo, si no que, es un derecho potestativo, dependerá de él, si se acoge al silencio negativo, o espera a que la Administración conteste su petición.

El silencio administrativo, es una institución que fue creada para proteger al administrado, esta institución no fue creada para favorecer a la administración, en caso de que la administración no conteste un pedido en el plazo legal, dependiendo del pedido se puede presentar el silencio administrativo positivo o el silencio administrativo negativo; el silencio administrativo positivo se da automáticamente una vez vencido el plazo para contestar, este si es una resolución ficta positiva, y con esta resolución ficta se pone fin al proceso, ya no le queda oportunidad a la administración de contestar el pedido del administrado.

El silencio administrativo negativo no se da automáticamente, no existe aquí una resolución ficta denegatoria del pedido que ponga fin al proceso, tampoco una resolución ficta denegatoria que pueda quedar consentida en caso el administrado no se acoja al silencio negativo, aquí todavía tiene la administración, oportunidad para contestar la petición del administrado, es decir aquí no existe pronunciamiento ni resolución que pueda quedar consentida.

La ley señala que una vez vencido el plazo para que la administración conteste, el administrado estará habilitado para hacer uso del silencio administrativo negativo, o esperar a que la administración resuelva, la ley no lo obliga a acogerse al silencio negativo; el Tribunal Constitucional ha señalado que el administrado tiene la POTESTAD de acogerse al silencio administrativo y así acudir a la vía jurisdiccional, o ESPERAR el pronunciamiento expreso de la administración.

Como lo señaláramos, el silencio administrativo negativo a diferencia del positivo que si es una resolución ficta positiva, es una ficción legal creada por el derecho, pero no existe una resolución ficta que haga vencer plazos y quede consentida, tal como lo dispone la misma Ley al señalar que el silencio administrativo negativo no inicia el computo de plazos ni términos para su impugnación.

LA PÉRDIDA DE LOS BIENES GANANCIALES.

Este tema de la perdida de gananciales ya sea en la separación de hecho como en el divorcio, produce en el público y en estudiantes de Derecho, confusión, ya que las normas que lo regulan no están claramente redactadas.

En el divorcio

Veamos el supuesto de la pérdida de gananciales en un caso de divorcio; antes de explicar doy por entendido  que saben que cuando hablo de perdida de gananciales es que estamos hablando de que hay un cónyuge culpable y un cónyuge inocente, el cónyuge culpable es el que provoca el divorcio, y es este, el que va a perder aquí; bueno el Art. 352 del C.C señala que el cónyuge culpable pierde los gananciales que procedan de los bienes del otro. ¿Cómo funciona esto? Funciona de esta manera, luego de realizado el inventario, se pagan las deudas sociales y lo demás que señala el código, de lo que sobra o del remanente cada cónyuge recupera sus bienes propios, por ejemplo: bienes que adquirieron antes del matrimonio, luego de esto, sigue quedando un remanente, que vendrían a ser los bienes gananciales que se adquirieron durante el matrimonio y los frutos y productos tanto de los bienes propios de cada cónyuge  como de los bienes gananciales.  Según el Articulo 352 el cónyuge culpable perdería solamente los frutos y productos que provienen de los bienes propios del cónyuge inocente, por lo que sí le corresponderá recibir parte de los bienes gananciales obtenidos durante el matrimonio así como también parte de los frutos y productos que han provenido de sus bienes propios y de los  bienes gananciales adquiridos durante el matrimonio.

Por ejemplo, una pareja ha llegado al matrimonio con bienes propios, cada uno de ellos  propietario de un hotel, luego, durante el matrimonio adquirieron un nuevo hotel valorizado en 400,000, con el pasar de los años los tres hoteles han originado frutos y productos que son parte de los bienes gananciales del matrimonio, el hotel de la cónyuge inocente genero una ganancia de 300,000, el hotel del cónyuge culpable genero una ganancia de 600,000 y el hotel que compraron mutuamente durante el matrimonio genero una ganancia de 700,000; si se diera el caso de un divorcio, el culpable perdería los frutos y productos que genero durante el matrimonio el hotel que era de su cónyuge antes de casarse(150,000 de los 300,000), pero no perdería su hotel, ni la parte de las ganancias que genero su hotel(300,000 de 600,000), ni parte del hotel que adquirieron durante el matrimonio(200,000 de 400,000), y ni tampoco perdería parte de los frutos y productos que originó el hotel que adquirieron durante el matrimonio(350,000 de 700,000).

Un segundo ejemplo sería el siguiente, una pareja llega al matrimonio y solo uno de ellos es dueño de un hotel, al que lleva al matrimonio, y que genera durante todo el tiempo que dura el matrimonio, una ganancia de 800,000. Si, en un caso de divorcio el cónyuge culpable fuera el que llevo el hotel al matrimonio, se llevaría su hotel y 400,000, en este caso a pesar de ser cónyuge culpable no perdería nada y se repartiría las gananciales por mitad con el cónyuge inocente; si fuera el caso, que el cónyuge culpable, fuera el que no llevo el hotel al matrimonio, en caso de divorcio no recibiría absolutamente nada, porque perdería las gananciales que produjo el bien del cónyuge inocente.

Como hemos visto no en todos los casos el cónyuge culpable sale con las manos vacías, ya que solo la ley señala que solamente va a perder los frutos y productos que provengan de los bienes del cónyuge inocente, mas no de todos los bienes gananciales.

En la separación de hecho

El caso de la separación de hecho, la pérdida de los gananciales tiene otra regulación, el Art. 324 señala que el cónyuge culpable pierde las gananciales, proporcionalmente al tiempo que duro la separación; en este caso, sí se esta refiriendo a toda las gananciales, el problema se presenta cuando se señala que la pérdida  está referida solamente a la parte proporcional al tiempo de la duración de la separación, lo que para algunos se estaría refiriendo a descontar de toda las gananciales generadas durante todo el matrimonio un porcentaje proporcional al tiempo que duro la separación, por ejemplo si el matrimonio duró 10 años y genero 100,000 pero el ultimo año estuvieron separados de hecho, el conyuge culpable se llevaría 40,000, que resultaría de descontar proporcionalmente 10,000 a favor del conyuge inocente por el ultimo año que estuvieron separados de hecho; otros afirman que lo señalado en la norma, se estaría refiriendo a descontar solamente los bienes que generó el matrimonio durante el tiempo que duro la separación, en el ejemplo anterior, si el ultimo año se genero 30,000 solamente esa cantidad perdería el conyuge culpable, por lo que le tocaría 35,000 de los 70,000 que se generó durante el tiempo que permanecieron juntos antes de la separación de hecho.

El fundamento de esta norma, es evitar el enriquecimiento sin causa del conyuge culpable, ya que no sería justo que participara de un patrimonio que no ayudó a generar durante el tiempo que estuvo separado de hecho, sin embargo, esta misma norma sería injusta, cuando el matrimonio o mejor dicho el conyuge inocente, durante el tiempo que duro la separación de hecho no generó ninguna riqueza, si no, por el contrario fue el cónyuge culpable quien separado de hecho, generó un patrimonio considerable, el cual, si se le interpreta de la segunda forma que señalamos, le tocaría perder todo por completo, no teniendo derecho a nada de ese patrimonio, sin embargo haciendo la primera interpretación talvez podría recuperar algo, aunque seguiría siendo una norma injusta, por ejemplo, supongamos que el matrimonio durante 10 años genero 100,000, pero 60,000 generó el conyuge culpable el ultimo año, tiempo que estuvo separado de hecho, al final, en caso de divorcio, le correspondería 40,000, y al conyuge inocente le correspondería injustamente 60,000; lo justo sería que al conyuge culpable le debería corresponder 80,000, es decir la suma de sus 60,000 que generó separado de hecho y 20,000 de los 40,000 por la mitad de las gananciales que ayudó a generar durante el tiempo que estuvo en el matrimonio, ya que durante el tiempo que duró la separación de hecho el cónyuge inocente no  produjo ningún bien ganancial, ningún patrimonio.

La Declaración de Reo Contumaz y El Derecho a la No Autoincriminacion

La Declaración de Reo Contumaz y El Derecho a la No Autoincriminacion

 Autor: Abg. Franklin Dávila Ramírez

Noticia nacional fue la orden de detención del representante de los aimaras Walter Aduviri, su refugio en un canal de televisión para no ser detenido por la policía que había ido hasta el lugar para cumplir la orden dada por un Juez de Puno.

Al señor Aduviri se le había promovido una investigación por la presunta comisión de una serie de delitos, por promover una huelga e incitar a la violencia y daños al patrimonio, toma de carreteras, etc. Es así que al señor se le notifica para que se acerque a rendir su manifestación, pero en vista de su negativa, un Juez de Puno lo declara reo contumaz y ordena su detención para fines de ser conducido de grado o fuerza para que rinda su manifestación indagatoria.

El derecho a la no autoincriminacion

Este derecho se encuentra reconocido en los Tratados Internacionales que nuestro país ha suscrito, tales como el pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos así como también en la Convención Americana de Derechos Humanos. En nuestra Constitución Política se encuentra reconocido en el Articulo 2 inciso 20 numeral K, en el Nuevo Código Procesal Penal se encuentra en el Articulo IX  inciso 2 del Titulo Preliminar.

La no autoincriminacion quiere decir  el derecho que tiene toda persona de aportar o de introducir a un proceso información que le sea favorable o que no le cause perjuicio, es decir solo información conveniente a sus intereses, la no autoincriminacion alcanza tambien el derecho a guardar silencio (art. 87 inc 2 del Nuevo Codigo Procesal Penal).

Cuando un Juez declara la contumacia con el único fin de que el investigado rinda su manifestación ante la autoridad, vulnera el principio de proporcionalidad que se requiere para dictar este tipo de medidas tal como lo exige el Art. 253 inc 2 del Nuevo Código Procesal Penal “la restricción de un derecho fundamental requiere expresa autorización legal, y se impondrá con respeto al principio de proporcionalidad…”, sobre todo cuando no hay certeza de que vaya cumplir algún propósito, como es, que de su manifestación se obtenga una fuente de prueba, ya que bien podría guardar silencio a todas las preguntas que se le formulen, habiendo de esta manera malgastado recursos, como hacer perder el tiempo a las autoridades policiales en su búsqueda, captura, traslado, tal como se pensaba hacer con el dirigente aimara; todos vimos como la policía perdía su valioso tiempo en el local del canal tratando de cumplir una orden totalmente desproporcionada, horas y horas en vano, pudiendo emplear todo ese tiempo en la verdadera lucha contra la delincuencia.

Además de no cumplir con el requisito de proporcionalidad por lo explicado anteriormente, el Juez también debió evaluar la calidad del investigado, el de ser un representante de la población Aimara que  justo en estos momentos se encuentran en pie de lucha, debió prever las consecuencias que generaría declarar la contumacia de el investigado, máxime si como señalamos la misma no cumpliría ningún objetivo real.

La actitud del dirigente aimara de resistirse a la detención, es el ejercicio regular de un Derecho, por lo tanto, no se le puede denunciar por cometer el delito de Resistencia o Desobediencia a la Autoridad ya que la misma señala que no se tipifica este delito cuando se trata de la propia detención (art. 368 C.P.).

ZAPATERO A TUS ZAPATOS

ZAPATERO A TUS ZAPATOS

EL ROL SUBSIDIARIO DEL ESTADO Y LA LIBRE COMPETENCIA

Autor Abg. Franklin Dávila Ramírez

Mucho se habla estos días, sobre, en un supuesto gobierno Humalista, modificar el articulo 60 de la Constitución Política peruana, el referido al rol subsidiario del Estado, es decir la limitación constitucional que tiene el Estado para constituir empresas y participar en el mercado junto con las empresas privadas. Se dice, que tal como esta regulado el rol subsidiario en nuestra Constitución frena al Estado en su intencion por generar empresa y proporcionar a la población bienes y servicios a precios competitivos, logrando de esta manera que estos bienes y servicios lleguen a los mas pobres, que solo así podrían ellos acceder a estos productos ofrecidos por las empresas estatales, por los elevados precios en que ofertan sus productos las empresas privadas.  

Como se sabe, el articulo 60 de la Constitución Política del Perú, señala que para que el estado pueda crear empresa, primero ésta debe ser autorizada por Ley expresa dada por el Congreso, segundo que solo se permitirá por razón de alto interés publico o de manifiesta conveniencia nacional y tercero que esta actividad empresarial debe ser subsidiaria a la actividad empresarial privada.

Lo que quieren los Humanistas, es que se le deje al Estado libertad para poder constituir bancos, tiendas comerciales, grifos y todo tipo de empresas que compitan con las empresas privadas. La pregunta es ¿seria justo para las empresarios privados este tipo de competencia o seria una competencia injusta? Este tipo de actuación del Estado ¿atraería inversión privada o por lo contrario lo ahuyentaría?.

Lo que señala nuestra constitución es que el estado debe realizar actividad empresarial pero esta debe ser subsidiaria a la actividad empresarial privada, es decir que solo en los casos en que la actividad empresarial privada no participe, por no parecerle rentable, o por no tener los medios para formar empresa, solo es ahí donde el estado debería participar formando empresa y ofreciendo los servicios o productos que demanda el mercado.

Lo contrario, es decir dejar que el Estado cree empresas, habiendo ya empresas privadas, compitiendo con ellas en precios, seria una competencia totalmente injusta, por lo mismo que una empresa privada incurre en mas gastos que una empresa pública, que está subsidiada con los impuestos de todos los peruanos, incluso ellas podrían ofrecer sus productos a precios muy por debajo del costo de producción, precios que para una empresa privada seria imposible ofrecer, logrando con ellas sacar del mercado a muchas empresas privadas generando con ello desempleo. Que inversionista privado va querer venir a invertir en el Perú, sabiendo que va a competir con el mismo Estado, posiblemente ni siquiera se va a poner a pensarlo y se va ir a invertir a otro país, perdiendo el Estado; ahora el hecho de que el Estado forme empresas, con lo conocido que es, como se administran estas empresas nacionales, donde los balances son siempre en rojo, el daño al país seria doble, por una parte se pierde inversión privada y por el otro lado se despilfarraría recursos en mantener a estas empresas en lugar de destinar estos recursos a obras publicas que tanto hacen falta al país.  

Una competencia justa que exista en el mercado, es primordial para el sano desarrollo de la economía, con reglas justas para todos, la tarea del Estado a través de sus organismos reguladores es supervisar el buen funcionamiento del mercado, el juego limpio entre empresas y en caso haya un sector de la población que no puede acceder a estos productos por que no existe empresa privada o la competencia es insuficiente, es decir en donde solo existe una empresa privada y no se abastece con la demanda, recién ahí, excepcionalmente, estaría justificada la entrada al mercado de la empresa estatal.

Matrimonio de menores de edad

Matrimonio de menores de edad

Autor: Abg. Franklin Dávila Ramírez

En principio hay que decir que la Ley señala una edad mínima para poder contraer nupcias, que es a partir de los 18 años, que es la edad en la que la persona adquiere capacidad plena para ejercer sus derechos; sin embargo, excepcionalmente, la ley permite por motivos justificados, que un menor de 18  y mayor de 15 pueda casarse, pero previa dispensa que hará el juez, una vez oído la opinión de los contrayentes, con el informe positivo que realice el equipo multidisciplinario y también con previo asentimiento de sus ascendientes.

El articulo 244 del código civil regula la manera de cómo se soluciona el problema del asentimiento en caso los ascendientes no se pongan de acuerdo o en caso falte alguno de ellos. “Los menores de edad, para contraer matrimonio, necesitan del asentimiento expreso de sus padres. La discrepancia entre los padres equivale al asentimiento.

A falta o por incapacidad absoluta o por destitución de uno de los padres del ejercicio de la patria potestad, basta el asentimiento del otro.

A falta de ambos padres, o si los dos fueran absolutamente incapaces o hubieran sido destituidos del ejercicio de la patria potestad, prestarán asentimiento los abuelos y las abuelas. En igualdad de votos contrarios, la discordancia equivale al asentimiento.

A falta de abuelos y abuelas o si son absolutamente incapaces o han sido removidos de la tutela, corresponde al juez de menores otorgar o negar la licencia supletoria. La misma atribución corresponde al juez de menores, respecto de expósitos o de menores abandonados o que se encuentren bajo jurisdicción especial.

Los hijos extramatrimoniales sólo requieren el asentimiento del padre o, en su caso, de los abuelos paternos, cuando aquéllos hubiesen reconocido voluntariamente. La misma regla se aplica a la madre y los abuelos en línea materna.”

Por lo tanto, cuando quiera contraer matrimonio un menor de edad, es requisito previo, que consiga la dispensa judicial, que la otorga un Juez y además conseguir el asentimiento expreso de sus ascendientes, como pueden ser sus padres o abuelos si les faltaran los primeros. Estos son los dos requisitos que exige la ley para que los menores de edad puedan contraer matrimonio, son requisitos independientes y concurrentes; no se puede casar un menor si le falta uno de estos requisitos.

¿Qué pasaría si los menores se casaran sin el asentimiento de sus ascendientes?, pues el matrimonio seguiría siendo valido, pero con la sanción para los contrayentes de que no podrán tener libre disposición de su patrimonio, no podrán poseer, usufructuar, etc. tal como lo establece el articulo 247 del código civil peruano “El menor que se casa sin el asentimiento a que se refieren los artículos 244 y 245 no goza de la posesión, administración, usufructo ni de la facultad de gravamen o disposición de sus bienes, hasta que alcance la mayoría”.

¿Que pasaría si los menores se casan sin la debida dispensa judicial, pero con el asentimiento de los ascendientes? Pues no pasaría nada tampoco, el matrimonio seria válido, pues la  ley solo señala que podrían solicitar la anulación de este matrimonio,  los ascendientes que no hayan prestado su asentimiento para que se contraiga el matrimonio,  situación que no se daría en este caso, y las otras personas que podrían pedir esta anulación serian los mismos contrayentes una vez llegado a la mayoría de edad, situación que podría darse en el futuro, pero que también podría presentarse habiendo incluso dispensa judicial, es decir que una vez llegados a la mayoría de edad, podrían solicitar su anulación, haya habido dispensa judicial y asentimiento.

¿Habrá sanción para el funcionario por haber casado a los menores sin la debida dispensa judicial? la ley no lo señala, solo refiere de una sanción para el funcionario en caso de autorizar el matrimonio de menores sin el debido asentimiento de las personas que correspondan darlo, con una multa no menor de 10  sueldos mínimos vitales, pero nada dice sobre sanción por casar sin la dispensa judicial.

La dispensa judicial debería ser exigida solo en casos en donde el asentimiento de los padres o de los abuelos o de las personas que correspondan darlo no ha sido unánime, pero si todos han asentido en que los menores se casen, estaría demás exigir la dispensa judicial, esto porque, como lo vimos líneas arriba en nada afectaría al matrimonio. ¿Que se ganaría con ir al Juzgado, gastar en un proceso, perder tiempo en vano, teniendo en cuenta la carga que tienen los juzgados en el Perú, y peor, si se va en apelación, para que al final te den la dispensa judicial de matrimonio, cuando ya  los familiares han dado el asentimiento para que se casen, sobre todo cuando la norma señala que se daría la dispensa judicial por motivos justificados, como por ejemplo un embarazo de la menor? Pues a mi parecer no se ganaría nada nuevo y si la menor no esta embarazada y se solicita la dispensa judicial ¿Qué pasaría si el Juez no la otorga? Pues, lo único que se lograría es que los menores convivan, como lo hacen muchas veces las parejas menores de edad cuando tienen el asentimiento de sus progenitores, logrando procrear hijos y consiguiendo patrimonio, aquí hay que tener en cuenta que esta unión podría estar formada por un(a) menor y un(a) adulto, como sucede en no pocos casos, formando una unión de hecho impropia, sin protección legal ni constitucional, ya que como sabemos solo las personas que no tienen ningún impedimento legal pueden conformar una unión de hecho propia, situación que no se daría en este caso. Como recalco, a mi parecer, se debería modificar la norma y señalar que solamente en caso de conseguir el asentimiento de acuerdo a las reglas dadas por el legislador en caso de discordia, se debería acudir al juzgado para pedir la dispensa judicial.    

La Administración Pública y los Regímenes laborales de sus Trabajadores

La Administración Pública y los Regímenes laborales de sus Trabajadores

Autor: Abg. Franklin Dávila Ramírez

Actualmente las personas que laboran en la Administración Publica pueden estar regidos hasta por cuatro diferentes tipos de contratos, contando entre ellos a uno civil, como es el de Locación de servicios, para personal que desempeña labores autónomas, que no está subordinado; para personal que se encuentra subordinado rigen tres tipos de regimenes laborales, la del D.L. 728, la del D.L. 276 y el D.L. 1057.

La legislación que regula la actividad privada, el D.L. 728, se da para el personal que efectúa labores de naturaleza no permanente, que tienen contrato determinado y que pueden ingresar a laborar a la administración publica sin necesidad de concurso; la ley señala que dicha contratación se efectuara para el desempeño de:

a) Trabajos para obra o actividad determinada;

b) Labores en proyectos de inversión y proyectos especiales, cualquiera sea su duración; o

c) Labores de reemplazo de personal permanente impedido de prestar servicios, siempre y cuando sea de duración determinada.

Estos trabajadores gozan de todos los derechos y beneficios que plantean las Leyes laborales: remuneración, gratificación, vacaciones, cts, asignación familiar, etc. Ahora, si concluido el contrato, el trabajador continúa efectuando labores en la administración, se desnaturaliza el contrato, quedando la administración obligada a contratarlo indeterminadamente.

También laboran, los que están regulados por el D.L. 1057, ley que regula a la contratación administrativa de servicios, que aunque la ley diga que es un contrato administrativo, ya el Tribunal Constitucional se ha pronunciado señalando que se trata de un nuevo régimen laboral, para personal que efectúa labores de naturaleza permanente pero por tiempo determinado, gozando solo de los derechos que señala la propia Ley; en caso de continuar laborando una vez concluido el contrato se supone que su contrato ha sido prorrogado un año más, es decir no significará una desnaturalización del contrato CAS por uno de naturaleza indeterminado.

Y por ultimo están aquellos trabajadores que se encuentran regulados por la 276, y que pueden ser dos tipos de trabajadores o de servidores públicos: servidores de carrera y servidores contratados; cuyas labores que efectúan son de naturaleza permanente, ambos deben ingresar a la administración previo concurso tal como lo señala en su Articulo 28 del Reglamento de la Ley 276: “El ingreso a la Administración Pública en la condición de servidor de carrera o de servidor contratado para labores de naturaleza permanente se efectúa obligatoriamente mediante concurso.”

Solo tiene derecho a la estabilidad laboral indeterminada los servidores de carrera, que han cumplido con todos los requisitos para su ingreso, tal como lo establece el  Artículo 12 de la Ley 276: “Son requisitos para el ingreso a la Carrera Administrativa:

a) Ser ciudadano peruano en ejercicio;

b) Acreditar buena conducta y salud comprobada;

c) Reunir los atributos propios del respectivo grupo ocupacional;

d) Presentarse y ser aprobado en el concurso de admisión; y

e) Los demás que señale la Ley.”

Los servidores contratados a que se refiere el articulo 28, solo ingresan a la administración en casos excepcionales, procederá sólo en caso de máxima necesidad debidamente fundamentada por la autoridad competente, contratados por un tiempo que no podrá exceder de tres años. Este servidor contratado, después de un año de servicio ininterrumpido, puede ser incorporado a la carrera administrativa si así lo cree conveniente la administración, previa evaluación favorable de su desempeño laboral, y siempre y cuando exista la plaza vacante, hay que tener en cuenta que la norma no menciona previo concurso publico, sino evaluación de su desempeño laboral, que esta relacionada con la evaluación de su conducta y capacidad del trabajador durante el año de servicio que ha venido prestando. (Artículo 40 del Reglamento de la Ley 276.- “El servidor contratado a que se refiere el artículo puede ser incorporado a la Carrera Administrativa mediante nombramiento, por el primer nivel del grupo ocupacional para el cual concursó, en caso de existir plaza vacante y de contar con evaluación favorable sobre su desempeño laboral, después del primer año de servicios ininterrumpidos.”)

Cuando el servidor contratado, una vez cumplido tres años laborando, no es despedido, y continua laborando para la administración, la norma señala que su incorporación a la Carrera Administrativa constituye el derecho reconocido. (Articulo 40 del Reglamento de la Ley: Vencido el plazo máximo de contratación, tres (3) años, la incorporación del servidor a la Carrera Administrativa constituye el derecho reconocido y la entidad gestionará la provisión y cobertura de la plaza correspondiente, al haber quedado demostrada su necesidad.).

La Corte Suprema señala que este articulo del reglamento debe ser interpretado con otros artículos tanto del reglamento como de la misma Ley; entonces señala que la incorporación del servidor no es automático, sino que la norma solo lo habilita a ingresar a la carrera administrativa previo concurso publico, una vez que la administración haya gestionado el presupuesto, la plaza y haya probado la necesidad de la contratación.

No comparto esta interpretación que hace el máximo tribunal, la norma es bien especifica al señalar que el servidor, una vez cumplido tres años, su incorporación a la Carrera administrativa constituye el DERECHO RECONOCIDO,  es decir que el servidor adquiere o llega a su dominio un Derecho que debe ser reconocido y respetado por la Administración, que es el de incorporarse a la Carrera administrativa, el ir a un concurso publico para incorporarse a la carrera administrativa, compitiendo con cientos de otros postulantes, no se estaría ejerciendo este Derecho ya adquirido ni se estaría en ventaja con respecto a los otros postulantes por motivo del Derecho ya ganado, el cual la administración debería tomar en cuenta, si lo dicho por la Corte Suprema fuera el espíritu de la norma, entonces no debería decir lo que dice sino que debería expresar que una vez cumplido el plazo, la administración gestionará el presupuesto, la plaza y convocará a concurso para ocupar la misma y no debería hacer mención de ningún derecho reconocido al servidor que ya venia trabajando para la administración, pues, porque si el servidor va a concurso ya no estaríamos hablando de ningún derecho en especial para el, ya que en un concurso todos están en las mismas condiciones.

Si bien el Articulo 15 de la Ley señala que “Vencido este plazo, el servidor que haya venido desempeñando tales labores podrá ingresar a la Carrera Administrativa, previa evaluación favorable..”. a mi entender no se estaría refiriendo, a que debería participar en un Concurso Publico y salir ganador del mismo para recién ocupar la plaza, sino que se trataría de la evaluación de su conducta y capacidad laboral que ha tenido durante los tres años como servidor contratado, por eso mismo el articulo señala “podrá ingresar”, porque una vez hecha la evaluación, si el servidor no ha tenido un desempeño laboral acorde y una conducta ordenada al reglamento de la entidad, debidamente comprobada en un debido proceso, no se hará merecedor del derecho a ser incorporado; acorde con lo señalado se puede notar cuando se trata de los reingresos, el articulo 41 del reglamento señala que se produce  el reingreso, previa evaluación de las calificaciones y experiencia laboral del ex servidor, y además señala que el reingreso no requiere de concurso si se produce antes de dos años posteriores al cese, es decir, que no participará de concurso público para reingresar otra vez a laborar a la administración, si esto sucede con aquel servidor que ha cesado y que ha estado hasta dos años fuera de la institución, con mas razón, es lógico pensar que mismo derecho le corresponde al servidor que sin dejar de laborar ningún día, se incorpora sin interrupción a la carrera administrativa, además que antes de ser contratado,  participó de un concurso publico saliendo ganador, probando de esta manera su idoneidad para desempeñar su cargo.

En el derecho laboral existe el Principio de pro operario que significa que en caso de existir más de una interpretación de una norma, debe escogerse la que más favorezca al trabajador, en este caso, la administración, de darse este supuesto solamente debería gestionar el presupuesto, la plaza e inmediatamente incorporar al servidor contratado a la carrera publica, sin necesidad de probar o demostrar la necesidad de la contratación por que la norma señala también que una vez vencido el plazo de tres años y continuando laborando el servidor se demuestra automáticamente la necesidad de su contratación, es una presunción automática, que no necesita ser demostrada o probada.